Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 445/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4073/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00445/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4073/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)
A Coruña, a 20 de septiembre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4073 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L., representado por el Procurador D. José Amenedo
Martínez y defendido por el Letrado D. Xosé Ignacio Palomanes Rodríguez, contra la sentencia nº 104/2016,
de 2 de junio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario 62/2014, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Ourense.
Es partes apelada el CONCELLO DE MACEDA, representado y defendido por el Letrado D. Javier
Calvo Sande.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó la sentencia nº 104/2016, de 2 de junio de 2016, en el procedimiento ordinario 62/2014, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L.

contra el Acuerdo del Pleno del Concello de Maceda de 19 de diciembre de 2013, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de la Corporación de 13 de septiembre de 2013, por la que se declara la resolución del contrato administrativo de concesión para la gestión del Castillo de Maceda adjudicada a la actora, en el asunto 'Toma de razón de la sentencia sobre la declaración de caducidad de la concesión del Castillo de Maceda y trámites de ejecución y resolución del contrato de concesión'.



SEGUNDO: La representación de HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L. interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, se dicte nueva sentencia revocando la apelada, conforme a lo solicitado en la demanda de 9 de enero de 2015, con imposición de costas a la parte demandada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

El Letrado del CONCELLO DE MACEDA formuló oposición al recurso de apelación, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, con la confirmación de la sentencia de instancia recurrida, con imposición de costas al recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, mediante auto se denegó la inadmisibilidad del recurso de apelación, y que no ha lugar al trámite de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo en el momento que por turno corresponda.

Mediante providencia ulterior se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre la sentencia apelada.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó sentencia nº 104/2016, de 2 de junio de 2016, en el procedimiento ordinario 62/2014, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L. contra el Acuerdo del Pleno del Concello de Maceda de 19 de diciembre de 2013, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de la Corporación de 13 de septiembre de 2013, por la que se declara la resolución del contrato administrativo de concesión para la gestión del Castillo de Maceda adjudicada a la actora, en el asunto 'Toma de razón de la sentencia sobre la declaración de caducidad de la concesión del Castillo de Maceda y trámites de ejecución y resolución del contrato de concesión'.



SEGUNDO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

La parte apelante alega que se ha producido una ejecución fraudulenta de la sentencia 282/2013, de 11 de abril, que declaró la nulidad radical, absoluta o de pleno derecho de los acuerdos plenarios de 8 de octubre y 20 de diciembre de 2007 y las resoluciones de la alcaldía de 15 de octubre de y 20 de diciembre de 2007. En virtud de las dos primeras resoluciones se había acordado declarar la caducidad de la concesión, por mor de los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de la entidad empresarial concesionaria en lo que atañe a la explotación del Castillo de Maceda para dedicarlo a actividades turístico-hoteleras y culturales, y ordenar el cese inmediato de la gestión, así como la pérdida de la garantía de 6.000 euros prestada, acuerdos confirmados por la resolución de 20 de diciembre de 2007 que desestimó el recurso de reposición contra la primera. Las dos últimas resoluciones dispusieron la ejecución material y forzosa de aquel acuerdo plenario de 8 de octubre de 2007, y la desestimación del recurso de reposición contra esa decisión ejecutoria.

En segundo lugar la apelante alega la prescripción de las presuntas infracciones o incumplimientos, postulando la inaplicación del plazo general de prescripción de las acciones personales del Código Civil y la aplicación analógica del plazo prescriptivo del artículo 132 de la LRJPAC 30/1992, previsto para las infracciones administrativas, y en su caso el plazo prescriptivo del artículo 15.1 de la Ley General Presupuestaria. Además se alega la prescripción de la acción para la incautación de la fianza.

En tercer lugar alega la falta del trámite de audiencia del artículo 84 de la LRJPAC 30/1992, habiendo existido tan solo un trámite de alegaciones.

En cuarto lugar alega la caducidad del expediente, discutiendo que se pueda tener por suspendido el plazo de tramitación durante el tiempo de espera a la recepción del preceptivo informe del Consello Consultivo de Galicia, ya que el acuerdo de suspensión no fue notificado al interesado. Además alega que no se suspendió el plazo de resolución del expediente por la formulación de recusación contra el instructor del expediente.

En quinto lugar aduce que el órgano competente para resolver sobre la suspensión del procedimiento era el Pleno de la Corporación y no el instructor del expediente.

En sexto lugar se pone de manifiesto que no hubo concesión de plazo para cumplir los términos de la concesión. Reitera que se ha producido una ejecución fraudulenta de la sentencia y que conforme al petitum de la demanda del previo PO 83/2008 no se repuso al concesionario al pleno disfrute concesional, por lo que difícilmente ha podido ser advertido de los incumplimientos achacados por el Concello, el cual debió reponerle al disfrute concesional y darle opción para que, en su caso, pudiera subsanar las deficiencias advertidas.

En séptimo lugar alega que ha sido el propio instructor recusado el que ha decidido y acordado que no concurre causa de recusación, y 'ningún expediente ni trámite fue seguido al efecto: ni informe, ni propuestas ni nada'.

En octavo lugar alega que los incumplimientos, de existir, no afectaron a la esencia del contrato, y los analiza de forma individualizada.



TERCERO: Sobre la caducidad del expediente administrativo.

Por razones sistemáticas debe comenzarse por analizar los motivos de índole formal y o procedimental, y en particular el alegato de caducidad del expediente administrativo en el que recayó la resolución recurrida, ya que la estimación del mismo determinaría por sí solo la revocación de la sentencia de primera instancia y la anulación de la actuación recurrida, determinando la improcedencia del análisis del resto de motivos impugnatorios.

La sentencia de primera instancia rechaza el alegato de caducidad del procedimiento seguido para la resolución del contrato, razonando del siguiente modo: ' En efecto, el acuerdo de incoación del procedimiento es de 30 de mayo de 2013, con lo cual el plazo límite para no entender caducado el procedimiento debería ser el de 30 de agosto de 2013. Antes de dicha fecha debería haberse producido, cuando menos, el intento de notificación postal ( Sentencia del Tribunal Supremo de tres de diciembre de 2013 ).

El recurrente alega que la notificación de la resolución no se llevó a cabo hasta el dos de octubre de 2013, pero obvia que el expediente se suspendió una primera vez como consecuencia de la remisión del mismo al Consello Consultivo de Galicia para que éste emitiese su dictamen preceptivo. Así consta en el folio 1144, en el que se señala que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , el plazo para la resolución del expediente se suspende desde el 23 de julio de 2013 hasta la recepción del informe, el cual se produjo el dos de septiembre de 2013. Desde ese momento todavía restarían 37 días para finalizar el expediente administrativo, con lo cual el nuevo plazo de vencimiento se situaría en el nueve de octubre de 2013, de modo que la resolución estaría en plazo, y por lo tanto, no se habría producido la caducidad, y ello sin tener en cuenta la recusación planteada por la recurrente contra el entonces Alcalde de Maceda, que también supondría la paralización del plazo para resolver mientras se tramita y resuelve la citada recusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común '.

El apelante afirma que el expediente estaba caducado alegando que no ha habido tal suspensión en la tramitación del expediente, porque dicha suspensión requiere la adopción de un acuerdo expreso en el sentido indicado y la notificación de dicho acuerdo a los interesados (tanto de la petición de informes como su recepción), conforme a lo previsto en el artículo 42.5 c) de la LRJPAC 30/1992.

La resolución del motivo de apelación requiere recordar, en primer término, la jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de considerar aplicable el instituto de la caducidad a los procedimientos específicos de resolución de contratos administrativos. Así se declara en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28/06/2011, nº recurso 3003/2009, ECLI:ES:TS:2011:4151 , remitiéndose a sentencias anteriores del mismo Tribunal, como la ' sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 7736/2004 ), en cuyo Fundamento de derecho cuarto se sostiene que '(...)En consecuencia lo que procede habida cuenta de lo hasta aquí expuesto, es examinar si como mantiene el motivo se produjo la caducidad del expediente incoado para resolver el contrato, o, si lejos de ello, esa caducidad como sostuvo la Sentencia de instancia no tuvo lugar, al no tratarse el procedimiento iniciado para su declaración de un procedimiento independiente o autónomo sino de una incidencia de la ejecución del contrato y, por tanto, no sujeto al plazo de caducidad previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común.(...) Arrancando de lo expuesto hemos de coincidir con la posición que mantiene el motivo de modo que al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución del contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a las Administraciones Públicas impone el art. 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido por su norma reguladora la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene el art. 44 de la Ley 30/1992 , en la redacción que le dio la Ley 4/1999, en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1 mantiene que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos' y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades...de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad . En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 '.

Como consecuencia de lo expuesto cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .' Siendo aplicable el instituto de la caducidad al expediente resuelto por la resolución recurrida en primera instancia, y como la notificación de la misma se ha producido el 2 de octubre de 2013, esto es, fuera del plazo de tres meses que finalizaba el 30 de agosto de 2013, debe analizarse, como cuestión determinante de la existencia o no de la caducidad alegada, si la petición de dictamen al Consello Consultivo de Galicia determinó la suspensión del plazo del procedimiento, cuestión que se analizará en el siguiente fundamento de derecho.



CUARTO: Sobre la suspensión del plazo de resolución del procedimiento y sus requisitos.

El artículo 42.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común establece que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos (...): c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

La literalidad del precepto no determina una suspensión automática por el mero hecho de solicitar un informe preceptivo y determinante del contenido de la resolución, sino que establece una mera posibilidad asociada a dicho supuesto, y además menciona la exigencia de comunicar a los interesados la petición y la recepción del informe, para que el plazo de tramitación se pueda considerar suspendido por el tiempo que medie entre tal petición de informe y su recepción.

En concreto, la jurisprudencia ha venido exigiendo que se dicte un acto por el que se acuerde de forma específica y expresa la suspensión del procedimiento. En este sentido Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 (casación 3371/2013 . Ponente: Excmo Sr. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat) rechaza que la mera petición del informe tenga eficacia interruptiva del plazo para resolver, añadiéndose en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2013 (RRCCA 378/2011 y acumulado 329/2012) que esta Sentencia del Tribunal Supremo confirma que ' ... hay que entender necesaria una decisión específica de suspensión. No es suficiente la mera petición del informe determinante en cuestión. (...) La Administración debe resolver por lo tanto si en efecto el estado de tramitación permite obtener el informe sin necesidad de suspensión, o bien la misma es necesaria; situación ésta en la que debe determinar el tiempo de suspensión. Finalmente hay que considerar que la suspensión es una excepción al plazo máximo para resolver; aspecto éste que tiene su sentido en tanto que garantía del interesado. Por lo tanto, considerando la cuestión desde la perspectiva subjetiva del interesado, el principio de seguridad jurídica impone una decisión específica sobre la suspensión del plazo y las circunstancias de la misma, así como la comunicación de esta situación al afectado a efectos de mantenerlo informado en lo que le afecta. Dicho en otras palabras, si la Administración está formalmente obligada a comunicar inicialmente al afectado el plazo máximo de duración del procedimiento - artículo 42.4 de la Ley 30/1992 -, también lo está cuando modifique tal plazo. En definitiva, la incorporación de informes preceptivos y determinantes al procedimiento permite la suspensión del plazo, aunque esa suspensión no es imprescindible o consustancial a la citada eventualidad procedimental, de forma que la suspensión no puede considerarse producida eo ipso por la mera solicitud del informe.' En este caso se cumple el requisito del dictado del acto que acuerda la suspensión, como se evidencia a la vista del folio 1144 del expediente administrativo. Pero dicho acto de suspensión del plazo no consta que haya sido notificado en ningún momento al interesado, el cual niega en su recurso de apelación el haber sido notificado de dicho acuerdo, sin que la Administración demandada haya efectuado ninguna alegación al respecto de esa negativa, limitándose a afirmar la suspensión del plazo como consecuencia de la solicitud de dictamen al Consello Consultivo. Tampoco se notificó al interesado la recepción del dictamen del Consello Consultivo de Galicia. La sentencia nada dice sobre la notificación del acuerdo de suspensión del plazo al interesado, que en el expediente remitido no consta ni siquiera intentada.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011, recurso 6049/2009 ECLI:ES:TS:2011:8768 ) confirma la sentencia recurrida en casación por considerar lo siguiente: ' La interpretación de la Sala de instancia no infringe el artículo 42.5.c) de la Ley estatal, en la medida en que no desconoce que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento puede ser suspendido cuando se soliciten informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, ni niega que la duración de dicha suspensión se pueda extender al tiempo que medie entre la petición y la recepción del informe. Lo que la Sala sentenciadora rechaza es que opere la suspensión en el caso examinado al no haberse notificado al interesado ni la petición del informe ni la recepción de los mismos incumpliendo el artículo citado y con la consecuencia que declara, que consideramos ajustada a Derecho. El precepto legal que se dice infringido dispone que el 'transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: [...] c) cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

A tenor del precepto invocado por la recurrente y sus alegaciones así como de lo declarado por la sentencia impugnada, se llega a la conclusión de que el precepto fue correctamente aplicado en su literalidad por la Sala de instancia, al negar la eficacia interruptiva de la petición de informes, por la falta de notificación al interesado tanto de la solicitud como de la recepción de los informes, desconociendo éste la suspensión de la tramitación del expediente de revocación de su licencia de armas.' La sentencia de laSala Tercera del Tribunal Supremo de 11/09/2014, nº recurso 2380/2012, ECLI:ES:TS:2014:3624 , insiste en que ' Resulta indudable la exigencia legalmente dispuesta por la Ley 30/1992 de proceder a acordar expresamente la suspensión de un procedimiento y su notificación a los interesados, para que pueda considerarse suspendido un procedimiento.' Solo introduce el matiz, aplicable al procedimiento enjuiciado en aquel supuesto (deslinde de dominio público marítimo-terrestre), de que la propia regla supedita su aplicación a la imprescindible concurrencia del propio presupuesto establecido por ella, a saber, la existencia y el conocimiento mismo de los interesados en el procedimiento. Y como en el expediente de deslinde la citación e intervención de titulares individuales o representantes de las comunidades de propietarios está prevista en un momento procedimental posterior a la solicitud del informe a la Comunidad Autónoma, 'no cabe reprochar a la Administración el no haber comunicado a los interesados la solicitud y recepción de aquel informe, pues, sencillamente, en aquel momento inicial de la tramitación no eran todavía conocidos los posibles interesados.' De esta sentencia se deduce que el único supuesto en el que operaría la suspensión ex artículo 42. 5 c) de la LRJPAC 30/1992 sin necesidad de comunicar a los interesados la petición del informe y el acuerdo de suspensión sería el caso de que tales interesados, en ese momento procedimental, fuesen desconocidos, lo que no es obviamente el caso que nos ocupa.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón de 25/04/2018, nº recurso 222/2015 , nº resolución 220/2018, ECLI:ES:TSJAR:2018:640, se hace eco de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2014 , rec. 2380/2012 , señalando que la misma estudia el alcance de lo establecido en el art 42.5 c) de la Ley 30/1992 , recordando que dicha sentencia señala que ' no cabe considerar suspendido el procedimiento durante el tiempo en que se recaba la emisión de un informe preceptivo si no se acuerda expresamente la suspensión y se notifica a sus interesados, si bien la regla resulta de aplicación solo desde el momento en que tales interesados se conocen'. Y extrae de dicha exigencia legal y jurisprudencial la siguiente consecuencia: ' De forma que es necesario no solo acordar la suspensión sino también notificar el acuerdo de suspensión a los interesados, antes de que transcurra el plazo de caducidad; y como ya se ha expuesto, en este caso la resolución que acuerda la suspensión se notificó a la actora pasado ya el plazo de tres meses, que finalizó el 30 de junio de 2015 . En consecuencia, la suspensión no puede apreciarse válidamente producida lo que lleva a declarar la nulidad de la resolución de 22 de julio de 2015, al haberse dictado cuando el procedimiento había caducado.'

QUINTO: Sobre la apreciación en el presente caso de la caducidad del procedimiento administrativo de resolución del contrato y sus consecuencias.

En el presente caso, no se llegó a notificar al interesado, en ningún momento, el acuerdo de suspensión del plazo de resolución, y tampoco se le comunicó la recepción del dictamen del Consello Consultivo, omitiendo la exigencia legal al respecto, que impone a la Administración la carga de efectuar esas comunicaciones.

En cuanto a la recusación, la misma se planteó cuando ya había vencido el plazo máximo de tramitación del procedimiento, esto es, cuando ya se había producido la caducidad, por lo que no puede ser tenida en cuenta a los efectos de descontar el tiempo que media entre su planteamiento y su resolución; y además la duración de la suspensión asociada a la misma es inferior al exceso en el plazo legal de tramitación.

En atención a lo expuesto, debe considerarse que la suspensión del plazo de tramitación del procedimiento no llegó a adquirir eficacia, al haberse omitido el requisito de su comunicación al interesado, razón por la cual no puede tenerse por producida tal suspensión del plazo, y en consecuencia, procede estimar el motivo del recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y declarar la nulidad de la resolución recurrida por haber sido dictada cuando el procedimiento ya estaba incurso en causa de caducidad, lo que determinaba la necesidad de acordar el archivo del procedimiento, al amparo del artículo 44.2 de la LRJPAC 30/1992, sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar nuevo expediente, con los límites que establecía el artículo 92.3 de la LRJPAC 30/1992 y que ahora establece el artículo 95.3 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Conforme al último de los preceptos citados la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.

Debe aclararse, en respuesta a otro de los motivos del recurso de apelación, que en este caso no se aprecia ningún óbice a una nueva incoación del expediente de resolución del contrato, ya que no cabe apreciar que estuviese prescrita la acción de resolución contractual. Los incumplimientos contractuales no son asimilables a las infracciones administrativas, no siendo aplicable el plazo de ejercicio de la potestad sancionadora, al no tener ese carácter la resolución de un contrato administrativo. Por otra parte, tampoco se trata de exigir a la demandante un derecho económico cuantificado, ni se liquida ningún crédito a favor de la Administración, por lo que tampoco se puede considerar aplicable el plazo de 4 años de la Ley General Presupuestaria.

La sentencia de primera instancia consideró aplicable el plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil (15 años en el momento en que se celebró el contrato y en el momento en que se dicta la resolución recurrida), razón por la cual no aprecia la mencionada prescripción. Debemos ratificar apreciación, sin que pueda considerarse existente ningún óbice prescriptivo en el momento en que se incoa el expediente. En este sentido, y como aval jurisprudencial al plazo de prescripción aplicado por la sentencia (y que todavía no había transcurrido cuando se incoa el expediente), procede traer a colación la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10/03/2016, recurso 317/2015, ECLI:ES:TS:2016:1095 , que en un caso de resolución de un contrato administrativo considera que el plazo para declarar la resolución administrativa comienza conforme a la normativa del Código Civil aplicada por la sentencia recurrida, desde que la resolución pudo ejercitarse .

La sentencia de instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurrida en casación decía sobre el particular lo siguiente: 'Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma regula específicamente el plazo de prescripción de las acciones nacidas de los contratos administrativos.

Para suplir esta laguna, es preciso acudir al Código Civil, cuyo artículo 1930 párrafo 2 º, dispone que: 'También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean'.

El artículo 1964 dispone que las obligaciones personales -como es el caso- que no tengan señalado otro término especial, prescriben a los 15 años.

Asimismo, de conformidad con el artículo 1969 del Código Civil , el tiempo para la prescripción de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. ' El Tribunal Supremo confirma este planteamiento concluyendo lo siguiente lo siguiente: ' En consecuencia, el plazo para declarar la resolución comienza conforme a la normativa del Código Civil aplicada por la sentencia recurrida, desde que la resolución pudo ejercitarse y no desde la fecha de la resolución, que daría lugar al inicio del plazo de caducidad para su impugnación jurisdiccional, o en otro caso al de la posible prescripción de la ejecución del acto administrativo resolutorio.' En consecuencia, no puede apreciarse que la acción de resolución contractual estuviese prescrita cuando el Concello tramitó el expediente de resolución del contrato; y por el mismo motivo no estaba prescrita la acción para la incautación de la garantía de 6.000 euros depositada por el concesionario en concepto de garantía definitiva, al no estar prescrita la acción de resolución contractual a la que va asociada.

Para terminar de aclarar el alcance de esta sentencia estimatoria del recurso de apelación, debe indicarse que procede revocar la sentencia de primera instancia y declarar la nulidad de los actos recurridos (el acuerdo de la resolución contractual y la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la misma); pero la estimación de la demanda solo puede tener un alcance parcial, al no poder acogerse sus pretensiones en su totalidad. De esas pretensiones de la demanda solo cabe estimar la declaración de nulidad del acto recurrido , por la razón exclusivamente formal indicada relativa a la caducidad del expediente, y que no obsta a una nueva incoación de expediente de resolución contractual si se efectúa dentro del plazo de prescripción, sin que proceda resolver el resto de motivos alegados.

En este sentido debe desestimarse la pretensión del apelante de que se dicte sentencia 'conforme a lo solicitado en la demanda de 9 de enero de 2015' en lo que concierne a las peticiones que van más allá de la mera anulación formal de la resolución recurrida. Explícitamente deben desestimarse la pretensión de reposición de la garantía definitiva -la cual solo procederá cuando, en su caso, se resuelva nuevamente sobre la resolución y liquidación del contrato- así como la petición de indemnización de los daños y perjuicios.

Baste recordar a este respecto, como hace la sentencia apelada, que la cuestión de la indemnización que en su caso sea procedente no se aborda por el acto recurrido y se difiere a una resolución posterior, en función de una tramitación separada y posterior en la que deberá resolverse si procede indemnización, así como la devolución de todo o parte de la garantía.

El alcance de esta sentencia, por lo expuesto, no prejuzga la posibilidad de una ulterior tramitación de otro expediente de resolución contractual, al no apreciar que estuviese prescrita la acción administrativa a este respecto, y por no entrar en el análisis del fondo del asunto, relativo a los incumplimientos contractuales que basan la resolución, análisis impedido por la estimación del motivo procedimental de impugnación alegado por el apelante relativo a la caducidad del expediente. Teniendo en cuenta esa posibilidad ulterior de tramitación de un nuevo expediente de resolución contractual, en el que se deben cumplimentar los trámites correspondientes, no procede prejuzgar cuestiones sobre las que, si se incoa un nuevo procedimiento, el interesado podrá alegar y sobre las que la Administración, de ser el caso, podrá resolver lo que proceda conforme a derecho.

Con los matices indicados, se revoca la sentencia de primera instancia y estimamos parcialmente la demanda, en lo que concierne a la declaración de nulidad del acto recurrido, por razón de la caducidad del procedimiento administrativo en el que se dictó.



SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, no procede su imposición, en lo que se refiere a la segunda instancia, al acogerse el recurso del apelante.

Y en cuanto a las costas de primera instancia tampoco se hará especial imposición, porque, si bien prosperan las pretensiones de la demandante, hay que atender a la estimación parcial de su demanda y la existencia de dudas de derecho, vista la naturaleza de la cuestión litigiosa y la diferencia de criterio entre la sentencia de primera y segunda instancia.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L., contra la sentencia nº 104/2016, de 2 de junio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario 62/2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense, REVOCAMOS la sentencia recurrida, y en consecuencia DECLARAMOS LA NULIDAD del Acuerdo del Pleno de la Corporación de 13 de septiembre de 2013, por la que se declara la resolución del contrato administrativo de concesión para la gestión del Castillo de Maceda adjudicada a la actora, y del Acuerdo del Pleno del Concello de Maceda de 19 de diciembre de 2013, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.