Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 445/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 766/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0008971
Procedimiento Ordinario 766/2018
Demandante: D. Mariano y otros 3
PROCURADOR Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 445/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 766/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Teherán de fecha 6/11/17
por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra las Resoluciones de fecha 26/9/17 por las
que se denegaba la concesión de visados de residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid escrito por el que la Procuradora Sra. Goméz Hernández, actuando en la representación que de D. Mariano , Dª. Sofía , Dª. Sonsoles y Dª. Teresa ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución descrita en el encabezamiento. Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 17 de Madrid se dictó Auto Nº 105/2018, de 14/5/18, declarando su falta de competencia objetiva. Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, se declaró la competencia para conocer del recurso, quedando éste registrado con el Número 766/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 27/2/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación de fecha 2/4/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 23/4/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 24/4/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/7/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Mariano y Dª. Sofía , así como de las hijas menores de edad de éstos, Dª. Sonsoles y Dª. Teresa , recurso contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Teherán de fecha 6/11/17 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra las Resoluciones de fecha 26/9/17 por las que se denegaba la concesión de los visados de residencia no lucrativa solicitados en fecha 24/8/17.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión de los visados de residencia no lucrativa a los recurrentes. Tras exponer los antecedentes que entiende pertinentes, se advierte de la ausente motivación de las actuaciones recurridas en tanto que éstas deniegan las solicitudes con base en motivos no contemplados en la normativa aplicable, siendo así que tal circunstancia produciría indefensión por cuanto se desconoce cuáles son los requisitos que no se satisfacen.

En cuanto al fondo, rechazando el contenido del Informe del Embajador de España en Irán de fecha 25/7/18 obrante en el expediente administrativo, y tras significar que éste es de fecha posterior a la Resolución y por lo tanto no puede subsanar los vicios de ésta, aduce la vulneración del artículo 48,2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), al considerar que con la solicitud de visado se satisfacían todos los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su concesión.

A tal efecto, justifica el que, en relación con el Sr. Mariano , al margen de contar con nómina por importe mensual aproximado de 750 euros, dispone de cuentas bancarias con saldos favorables de 36.197 y 65.833,48, siendo también propietario de bien inmueble (vivienda) en Irán. Por lo que se refiere a las menores, se destaca que son titulares de cuentas bancarias con depósitos a plazo fijo con autorización de su padre para retirar fondos (los saldos de los mismos son de 144.441,68, 404.821 y 234.826 euros). Igualmente, se refiere el que el Sr. Mariano y la Sra. Sofía son cotitulares de la entidad Pouyat Sanat Sepehr Arman, S.A.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Además de rechazar la pretendida falta de motivación de las Resoluciones, expone, ya en cuanto al fondo, el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa [señaladamente, los artículos 48,6 a), en relación con el 46 y 47 RLOEX] y afirma que de la documentación aportada junto con las solicitudes de visados no resulta acreditada de forma suficiente la disposición de los medios económicos necesarios. Singulariza al respecto que ' las solicitudes carecen de fundamento por no contar la unidad familiar (matrimonio y dos hijas) con medios económicos suficientes para atender a sus gastos de manutención y estancia', remitiendo a los argumentos ofrecidos en el mentado Informe del Embajador de España en Irán.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan: -La Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Teherán de fecha 6/11/17 desestima el recurso de reposición dirigido contra las Resoluciones de fecha 26/9/17 por las que se denegó la concesión de los visados de residencia no lucrativa solicitados en fecha 24/8/17.

-En aquéllas Resoluciones, tras aducirse la competencia de la Sección Consular para resolver sobre las peticiones concernidas, se resuelve ' desfavorablemente' sobre la concesión de los visados en cuestión al entender que el fundamento de la solicitud está substanciado de ' un modo artificial, promovido o inducido sin base real alguna'.

-Consta en el expediente administrativo Informe emitido por el Embajador de España en Irán en fecha 25/7/18 en el que se justifican tales denegaciones. Expresa al efecto que 'de la familia Sonsoles Mariano Sofía Teresa compuesta por el matrimonio y dos hijas de 10 y 6 años de edad en la fecha de la presentación de la solicitud, sólo el titular de la familia nuclear ha estado en España, el resto de la familia no le acompañaba porque, según dice el solicitante, era complicado pedir visado Schengen para toda la familia. El motivo de la vista era conocer al abogado en Málaga aunque presenta en la solicitud de visado Schengen carta de invitación de un amigo residente en Bilbao'. Añade que ' el solicitante principal presenta una nómina de la empresa de la que es Presidente y accionista por importe de 600 euros aproximadamente; los fundadores de la empresa son el matrimonio y las dos hijas'. Y finaliza precisando que ' el solicitante nuclear presenta una cuenta bancaria de la que es titular con saldo de 38.000 euros aproximadamente, el resto de extractos bancarios corresponden a la empresa'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación. Para ello ha de estarse a la que aparece representada exclusivamente por la escueta mención que se contiene al fundar la denegación en que las solicitudes ' carecen de fundamento' por ' estar substanciadas en un modo artificial, promovidas o inducidas sin base real alguna'. Además, debe tenerse en cuenta que el citado ' Informe' emitido por el Embajador de España en Irán de fecha 25/7/18 no puede ser considerado como motivación in alliunde de aquélla en tanto que suscrito en fecha posterior y resultando en todo caso ajeno al acto objeto de recurso.

Pues bien, el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a los recurrentes y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado.

Del propio relato que los mismos realizan se desprende no solo que estos conocían el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartieran) sino que no se han visto imposibilitados para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en los demandantes los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No controvierte la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que la discusión se centra en la capacidad de los solicitantes para vivir en España al margen del desarrollo de actividad laboral alguna en Irán. La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende que el Sr. Mariano es titular ya por sí, ya junto a sus hijas de cuentas bancarias que superan los 800.000 euros, siendo así que también es titular de inmueble en su país de origen.

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a los recurrentes relativas, la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros de los demandantes deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención de los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados, desvirtúa la razón dada por las resoluciones impugnadas para justificar la denegación de los mismos, máxime cuando no se opone ninguno de los motivos que autorizan su denegación y previstos en el artículo 48 RLOEX, siendo así que tampoco se da cuenta de razones o concretas circunstancias que justifican su rechazo más allá de una pretendida carencia de fundamento por colegir que tales solicitudes se substancian de ' un modo artificial' o son ' promovidas o inducidas sin base real alguna'.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a los recurrentes el derecho a obtener los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados y por período de un año cada uno de ellos.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Mariano y Dª. Sofía , así como de las hijas menores de edad de éstos, Dª. Sonsoles y Dª. Teresa , contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Teherán de fecha 6/11/17 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra las Resoluciones de fecha 26/9/17 por las que se denegaba la concesión de visados de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a obtener su respectivo visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0766-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0766-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO