Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 445/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 259/2016 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00445/2020

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 33 3 2016 0000292

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000259 /2016 /

SobreADMINISTRACION AUTONOMICA

De Abelardo

Abogado:JOSÉ ORIOL CERDÀ ALIMBAU

Procurador:JUAN JOSE PASCUAL FIOL

ContraCONSELLERIA DE SALUT

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autosnº 259/2016,dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Abelardo,representado por el Procurador D. JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL y defendido por el Letrado D. JOSÉ ORIOL CERDÀ ALIMBAU; y como demandada la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS (CAIB, Conselleria de Salut),representada y asistida por LA ABOGADA DE LA CAIB.

Constituye el objeto del recurso contencioso la resolución dictada por la Consellera de Salut el 9 de mayo de 2016, la cual estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Gestión Económica y Farmacia de 11 de septiembre de 2014, recaída en el expediente sancionador NUM000, por la que se impone al recurrente: i) una sanción de 220.000 euros por la comisión de la infracción muy grave prevista en el artículo 101.2.c.23 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de medicamentos; ii) una sanción de 6.001 euros por la comisión de la infracción leve prevista en el artículo 101.2.a.1 del mismo texto legal, y iii) un comiso de los beneficios obtenidos por medio de la actividad ilícita objeto de infracción de 234.644,92 euros, totalizando una sanción por importe de 460.645,92 euros.

La cuantía se fijó en 460.645,92 euros

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 15 de julio de 2016, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en la Oficina Judicial a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativos impugnado, anulándolo, y subsidiariamente se exonerase expresamente de la imposición de intereses por el tiempo que transcurra desde la resolución impugnada hasta la sentencia firme, en cuanto a las importes de la sanción y comiso.

TERCERO. Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria del acuerdo recurrido, condenando en costas a la parte actora.

CUARTO.Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, consistente en documental, pericial-testifical y pericial judicial, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo el día 25 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.A los efectos de resolver las cuestiones controvertidas, destacaremos los siguientes datos de hecho que resultan relevantes:

1) Mediante Resolución dictada por el Director General de Gestión Económica y Farmacia, de la Conselleria de Salut del Govern de les Illes Balears, en fecha 18 de septiembre de 2013, se acordó el inicio de un expediente sancionador al farmacéutico D. Abelardo, número NUM000, por las siguientes conductas:

a) Llevar a cabo actividades de distribución de medicamentos a otra oficina de farmacia sin autorización, lo que podría constituir infracción del artículo 101.2.c.23ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios: ' realizar, por parte de las oficinas de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia, almacenes mayoristas autorizados, u otras entidades, centros o personas físicas sin autorización para la actividad de distribución o bien la realización de envíos de medicamentos fuera del territorio nacional'.

b) El incumplimiento del requerimiento que le fue realizado en las actuaciones previas, no aportando la documentación requerida, con la consecuencia de ocultar datos, declaraciones e información que éste estaba obligado a suministrar a la administración sanitaria.

Todo ello a resultas de actuaciones previas iniciadas por la Dirección General de Regulación, Planificación y Recursos Sanitarios, del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, en las que informaba a la administración balear de la posible compraventa de medicamentos entre farmacias, con distribución en almacén situado en Barcelona.

2) El 11 de septiembre de 2014 se dictó por el Director General de Gestión Económica y Farmacia la resolución del procedimiento sancionador nº NUM000, mediante la cual se impuso a D. Abelardo una sanción por importe de 300.000 euros por la comisión de una infracción muy grave en materia de farmacia tipificada en el artículo 101.2.c.23ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios; una sanción de 30.100 euros por la comisión de una infracción grave en materia de farmacia tipificada en el artículo 101.2.b) 33 de la Ley 29/2006 y, en aplicación de lo previsto en el artículo 102.2 del mismo texto legal, un comiso a favor del Tesoro Público de 280.468,04 euros, suma equivalente al importe del beneficio que se estima obtenido.

3º) Interpuesto recurso de alzada, el mismo fue estimado en parte, al apreciar la Consellera de Salut que:

a) La infracción prevista en el artículo 101.2.c.23 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de medicamentos, debe rebajarse a la cuantía de 220.000 euros al no apreciarse la agravante de intencionalidad.

b) la infracción por no aportar la documentación requerida debía rebajarse a calificación de la leve prevista en el artículo 101.2.a.1 del mismo texto legal, y por ello debe reducirse a 6.001 euros.

c) se rebaja el importe del comiso acordado hasta 234.644,92 euros, al estimarse que de los beneficios obtenidos debe detraerse el importe de los impuestos efectivamente satisfechos.

El farmacéutico recurrente, reconociendo haber realizado, sin autorización, ventas de medicamentos desde su oficina de farmacia a otra oficina de farmacia de Lobras (Granada), con infracción del artículo 101.2.c.23 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de medicamentos, interesa la anulación de la resolución sancionadora en base a los siguientes argumentos:

1º) Caducidad del procedimiento sancionador.

2º) No se ha cometido la infracción leve prevista en el artículo 101.2.a.1 (No aportar, las entidades o personas responsables, los datos, declaraciones, así como cualesquiera información que estén obligados a suministrar por razones sanitarias, técnicas, económicas, administrativas y financieras). Se argumenta que al tiempo de imponerse la sanción ya se había aportado toda la requerida. No se justifica la razón por la que se impone una multa superior a la mínima.

3º) La venta no autorizada debería haber sido sancionada como infracción grave del artículo 101.2.b.2 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de medicamentos y no como la muy grave del 101.2.c.23 de la misma Ley.

4º) Nulidad del comiso al imponerse en concepto de sanción y a la vez establecerse el beneficio como agravante de la sanción principal.

5º) Discrepancia en cuanto al importe de la cantidad decomisada.

6º) Subsidiariamente, exonerando expresamente de la imposición de intereses por el tiempo que transcurra desde la resolución impugnada hasta la sentencia firme, en cuanto a las importes de la sanción y comiso.

SEGUNDO.Adentrándonos en las cuestiones de fondo, esta Sala por razones de seguridad jurídica, unidad de doctrina, tutela judicial efectiva y principio de igualdad, reproducirá, en cuanto resulte extrapolable, el razonamiento jurídico contenido en la Sentencia nº 67/2020, de 19 de febrero, la cual ha devenido firme.

El farmacéutico recurrente sostiene que al procedimiento sancionador le es de aplicación el plazo de caducidad de los 6 meses establecido en el artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Plazo superado entre la incoación del procedimiento sancionador (18.09.2013) y la fecha en que se notifica la resolución sancionadora (12.09.2014).

Invoca que no sería de aplicación procedimiento seguido por la Comunidad Autónoma de Illes Balears (Decreto 14/1994, de 10 de febrero) y, en particular, no sería de aplicación el plazo de caducidad de un año fijado en el artículo 50.3 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de las Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Baleares. Todo ello porque la CAIB carecería de competencia normativa en materia de productos farmacéuticos, lo que implica que carecería de competencia para establecer reglas específicas del procedimiento sancionador consecuente a estas infracciones. Infracciones tipificadas y sancionadas por norma estatal en uso de competencias estatales plenas, lo que impediría la entrada de las normas de procedimiento sancionador fijadas por la comunidad autónoma, que solo dispone de competencias ejecutivas en la materia.

En este punto debe precisarse:

1º) Que las infracciones imputadas al recurrente y las sanciones aplicadas son las previstas en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Tales infracciones y sanciones se fijan en norma estatal al amparo de las competencias exclusivas en 'legislación sobre productos farmacéuticos' ( artículo 149.1.16ª de la CE). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) n° 71/1982, de 30 de noviembre, señala la competencia normativa estatal sobre esta materia.

Con respecto a las posibles concurrencias con las competencias autonómicas en materia de ordenación farmacéutica, la STC 71/1982, de 30 de noviembre, precisa que la competencia exclusiva sobre ordenación farmacéutica no supone asunción alguna de competencia normativa de ordenación de productos farmacéuticos, y que en ningún caso comprende desarrollos reglamentarios sobre productos farmacéuticos.

2º) Lo anterior no supone que a las Administraciones de las Comunidades Autónomas no les corresponda competencias en materia de inspección y tramitación de procedimientos sancionadores por infracciones de la Ley 29/2006, de 26 de julio; pues el artículo 98 de la indicada Ley ya prevé que dichas actuaciones las pueden realizar los órganos competentes de las Comunidades Autónomas a las que corresponda la ejecución de la legislación sobre productos farmacéuticos. Pero, en cualquier caso, ello no se traduce en competencias normativas, sino competencias de ejecución.

3º) Respecto a la caducidad de los procedimientos sancionadores, el artículo 42 de la entonces vigente Ley 30/1992, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) establece que 'El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea'.

No ofrece dudas que en desarrollo de la Ley 29/2006, de 16 de julio, no se ha dictado norma reglamentaria que establezca procedimiento sancionador específico.

4º) La aplicación al caso del plazo de caducidad de 1 año se fundamenta por la Comunidad Autónoma de Illes Balears en lo dispuesto en el artículo 50.3 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, conforme al cual:

'1. Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos de competencia de la comunidad autónoma son los que fije la norma reguladora del procedimiento correspondiente y no podrán exceder de seis meses, salvo que una ley establezca uno más amplio o así se prevea en la normativa comunitaria europea.

2. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa, éste será de seis meses.

3. Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos sancionadores y disciplinarios respecto de los cuales la comunidad autónoma dispone de competencia normativa son los siguientes:

a) Un año, en los procedimientos ordinarios. (...)'

No obstante, ya se ha reseñado en los puntos 1º y 2º anteriores, que las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de productos farmacéuticos no son competencias normativas, sino simplemente competencias de ejecución. La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 17 de octubre de 2014 resalta dicha precisión recordando que únicamente el Estado dispone de la plenitud en competencia normativa sobre productos farmacéuticos.

La dicción literal del artículo 50.3 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, excluiría del plazo de caducidad de un año a los procedimientos sancionadores respecto a los cuales la comunidad autónoma carece de competencia normativa, como lo es el del caso. Sería de aplicación, por tanto, el plazo general de los seis meses previsto en el artículo 50.1 de la misma Ley, que redunda en el 42.2 LPAC y 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

La previsión normativa del artículo 50.3 de la Ley Balear 3/2003, de 26 de marzo -que limita la extensión del plazo de caducidad anual a los procedimientos respecto de los cuales la comunidad autónoma dispone de competencia normativa- responde al principio que subordina las competencias para establecer reglas procedimentales específicas, a las competencias materiales objeto de tramitación.

5º) El artículo 1 b) del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, ya contempla su aplicación 'por la Administración de las Comunidades Autónomas, respecto de aquellas materias en el que el Estado tiene competencia normativa plena'.

Y el Decreto Balear nº 14/1994, de febrero, regulador del procedimiento de la potestad sancionadora de la CAIB, en consonancia con lo anterior ya precisa en su artículo 3 que ' En las materias en las que la Comunidad Autónoma tenga atribuidas únicamente competencias de ejecución, deberá seguirse la normativa de procedimiento establecida por el Estado'.

Y ya se ha repetido que, en el caso, la competencia normativa en la materia (legislación sobre productos farmacéuticos) es plenamente del Estado, restando a las CCAA competencias de ejecución. Como en materia de inspección y sanción ( artículo 98 de la Ley 29/2006, de 26 de julio).

Todo lo anterior se traduce en que la previsión normativa del artículo 50.3 de la Ley Balear 3/2003, de 26 de marzo, que extiende el plazo de caducidad de los procedimientos sancionadores a un año, no es de aplicación al supuesto que nos ocupa si se interpreta que se actúa en materia de regulación de productos farmacéuticos.

TERCERO.La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda invoca que la actuación inspectora y sancionadora se ha ejercitado dentro del título 'ordenación farmacéutica', como competencia autonómica exclusiva del artículo 30. 48 del Estatuto de Autonomía de Illes Balears. Por ello, sí sería de aplicación el artículo 50.3 de la Ley Balear 3/2003.

Se argumenta que ' el procedimiento sancionador seguido contra el Sr. Abelardo responde al ejercicio de una competencia propia de esta Administración, la de ordenación farmacéutica, y no a la de ejecución de la legislación estatal sobre productos farmacéuticos, pues lo que aquí se dilucida no es la regulación de esos productos sino la realización por parte del recurrente de una actividad no amparada por la autorización de la que es titular al haber procedido a realizar una actividad de distribución cuando como farmacéutico únicamente puede dedicarse a la dispensación al público de medicamentos'. 'No enerva esa consideración el hecho que las infracciones cometidas se hayan tipificado conforme a lo establecido en la Ley 29/2006, en primer lugar porque esa conducta infractora tenía igualmente encaje en las infracciones previstas y tipificadas en la Ley autonómica 7/1998, de 12 de noviembre, de ordenación farmacéutica de las Illes Balears, aunque no de forma tan específica como la prevista en la ley estatal (vid las infracciones previstas en las letras d) y o) del artículo 73 , ambas tipificadas como graves); y segundo, porque la ley estatal es, en esta materia, ley especial, básica y posterior, habiendo resuelto la jurisprudencia en supuestos idénticos al que aquí nos ocupa -y en los que se planteaba precisamente si debía sancionarse según el tipo infractor autonómico o el estatal- que dada la especialidad procedía aplicar, respecto de la distribución inversa de medicamentos, la infracción del artículo 101.2.c.23 de la Ley 29/2006 '.

No aceptamos la anterior argumentación.

Los hechos imputados consistieron en lo que se ha venido a denominar 'distribución inversa de medicamentos' en la que el titular de una oficina de farmacia procede a vender los productos farmacéuticos adquiridos a otra farmacia o distribuidor. El tipo infractor se refiere a ' realizar, por parte de las oficinas de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia, almacenes mayoristas autorizados, u otras entidades, centros o personas físicas sin autorización para la actividad de distribución o bien la realización de envíos de medicamentos fuera del territorio nacional'. Esta actuación se inscribe en seguimiento y control de los productos farmacéuticos, como competencia exclusiva estatal tendente a garantizar no solo la calidad y seguridad de los medicamentos, sino también para evitar distorsiones en el mercado que afecten a su financiación.

Así pues, el bien jurídico protegido con el tipo infractor aplicado, no lo es el correcto funcionamiento de la oficina de farmacia (ordenación farmacéutica) sino el control del mercado ilegal de medicamentos. El interés económico del tipo infractor se deduce de su introducción en norma de contención de gasto (Real Decreto-Ley 9/2011, de 19 de agosto).

A la ordenación farmacéutica le incumbe la planificación de las oficinas de farmacia, esto es, la ordenación territorial de la asistencia farmacéutica, la simplificación y ordenación de los expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia y la regulación de la transmisión de las mismas. También comprende control de la actuación el farmacéutico en su oficina en su dispensación de medicamentos a particulares, pero la actuación sancionada lo es al margen de las normas reguladoras de las oficinas de farmacia y de la correcta dispensación de medicamentos a los particulares.

La actuación sancionada no lo es de irregular dispensación de medicamentos a la población, sino por realizar actuaciones de venta de medicamentos a otras farmacias fuera del ámbito de esta Comunidad Autónoma vulnerando las normas impuestas por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

No aceptamos el argumento de la Administración demandada que, para justificar la concurrencia de la competencia autonómica sobre los hechos sancionados, pretende equiparar el tipo aplicado con el del artículo 71 d) de la Ley autonómica 7/1998, de 12 de noviembre, de ordenación farmacéutica de las Illes Balears que genéricamente se refiere al ' d) El incumplimiento de las funciones que, de acuerdo con el contenido de esta Ley, tienen encomendadas los titulares de los distintos centros y establecimientos afectados por la presente norma'. El incumplimiento sancionado (venta de medicamentos a otras farmacias), no lo es de la Ley Balear 7/1998 que no contempla una prohibición que excedería de sus competencias, sino de la Ley estatal 29/2006, de 26 de julio.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso por cuanto la caducidad del procedimiento sancionador obligaba a su archivo ( artículo 44.2 LPAC). Todo ello sin perjuicio del posible reinicio del procedimiento sancionador.

CUARTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no procede expresa imposición de costas toda vez que la delimitación de competencias entre ordenación farmacéutica y legislación sobre productos farmacéuticos, suscita dudas de derecho que justifican la no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo, por no ser conformes al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo ANULAMOS.

2º) SIN COSTAS.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.