Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 445/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 140/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00445/2020

Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro

Recurso de Apelación número 140/2020

Apelante: Don Carlos Alberto

Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilms. Srs. Magistrado/as

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Doña Blanca María Fernández Conde

Doña María Amalia Bolaño Piñeiro

En la ciudad de A Coruña, a 23 de septiembre de 2020.

El recurso de apelación 140/2020 de esta Sala, ha sido interpuesto por Don Carlos Alberto, representado por la procuradora Doña Sabela Barbeyto López y dirigido por la letrada Doña María Josefa Hernandez Borrageros, contra sentencia de fecha 15 de enero de 2020 dictada en el procedimiento abreviado 53/2019 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Pontevedra, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del Estado.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Carlos Alberto contra la resolución de fecha 9 de octubre de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición contra la resolución de 23 de agosto anterior, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Alberto.

El recurso se dirige contra la Sentencia de 15 de Enero de 2.020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 53/2019 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Alberto contra la resolución de fecha 9 de octubre de 2.018, de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición contra la resolución de 23 de agosto anterior, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Como fundamento de su Recurso alega la parte apelante: ',.., Infracción de Ley por indebida aplicación del Artículo 124.3º del Reglamento de Extranjería , RD 557/2.011,.., mi mandante solicitó autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, precisamente por el hecho de ser padre de hijo nacido en España y nacionalidad española, de nueve años de edad, quien en la actualidad vive con la progenitora custodia en Argentina tras el divorcio de sus progenitores, solicitud que se hizo al amparo de los dispuesto en el art. 124.3º del Reglamento de Extranjería , RD 557/2011 y que entendemos indebidamente aplicado por la resolución recurrida en una interpretación restrictiva de derechos no acorde con la norma toda vez que, el artículo citado tan solo exige en el apartado a) que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo,.., la interpretación que se hace del arraigo es una interpretación restrictiva de derechos contraria a la Norma que no exige que para exista el arraigo el menor nacional español resida en España,.., entendemos desafortunadas por fortuitas las alusiones que realiza la Juzgadora 'a quo' acerca de que el ' no se constata que el menor vaya a trasladarse a ese país, o siquiera que pase alguna temporada', pues lo cierto es que, ni la norma exige tal requisito,.., Si nos vamos a la Resolución por la que se desestima el Recurso de reposición que es de fecha 10 de octubre de 2018 , ésta se limita a decir que se desestima 'por no quedar acreditados los requisitos exigidos para la concesión de esta autorización' y que fue notificada a mi mandante con fecha 21 de noviembre de 2018 pero, en ese interin el Sr. Carlos Alberto aportó al expediente administrativo el certificado de antecedentes penales y la declaración jurada de su exesposa de cumplimiento de obligaciones paterno filiales debidamente legalizados con fecha 24 de octubre de 2.018, pero con posterioridad a la fecha de la resolución por la que se desestima el recurso pero antes de su notificación al recurrente,.., habiéndolos aportado tras presentación de recurso de reposición una vez que fue fallado en contra pero antes de ser notificado, lógicamente, el argumento de la Administración demandada era que no había aportado esa documentación, la Administración nunca pudo valorar la documentación,.., la citada Declaración jurada de la progenitora custodia ha de ser prueba bastante para entender cumplida la prueba del cumplimiento de las obligaciones paterno filiales,..,Solicitando en definitivala estimación del Recurso de Apelación interpuesto, la revocación de la Sentencia del Juzgado, y que se condene a la Administración a conceder al recurrente la residencia solicitada con imposición de costas a la Administración.

La Administración del Estadose opuso al Recurso de Apelación interpuesto, alegando: ',.., que la Sentencia apelada es ajustada a derecho,.., que valora correctamente la prueba practicada,.., y que el recurrente no cumple los requisitos para la concesión de la autorización solicitada,..,Solicitando en definitivala desestimación del recurso de Apelación interpuesto'.

SEGUNDO.- Hechos relevantes y Normativa de aplicación al caso.

Atendida la documental obrante en los autos, y tal como detalladamente refiere la Sentencia apelada, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.-El recurrente D. Carlos Alberto contrajo matrimonio con Dña. Leocadia, en Argentina en fecha 17 de febrero de 2.002 y al año siguiente se desplazan a España donde residieron hasta el año 2.011, año en el que regresan a Argentina.

2º.-En fecha NUM000 de 2.004 nació su hijo Edmundo nacional español provisto de DNI NUM001

3º.-El recurrente D. Carlos Alberto trabajó en distintas empresas en España y estuvo dado de alta en la Seguridad Social entre los años 2.003 a 2.011.

4º.-De regreso a Argentina se divorció de su mujer en fecha 11 de julio de 2.017, otorgándose la custodia del hijo del matrimonio a la esposa.

5º.-Tras el divorcio, el recurrente regresó a España donde reside junto a su madre Dña. Sandra, de nacionalidad italiana.

6º.-D. Carlos Alberto presentó solicitud de autorización de arraigo familiar ante la Subdelegación de Gobierno, que le fue denegada mediante resolución de 23 de agosto de 2.018, por considerar que habiéndosele requerido una documental concreta, no la aportó.

7º.-El recurrente D. Carlos Alberto interpuso recurso de reposición, contra esa Resolución que fue desestimado por Resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 9 de octubre de 2.018.

8º.-La representación legal del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esas resoluciones que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Pontevedra, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado Nº 53/2.019.

9º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 15 de Enero de 2.020 desestimando el recurso interpuesto. Contra esa Sentencia la representación legal del recurrente interpuso Recurso de Apelación que se resuelve en la presente resolución.

Debe recordarseque el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009,dispone:

Artículo 124: ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:,.., 3.Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo,..,'.

TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante cuestiona la Sentencia apelada al considerar que dicha Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba toda vez que el recurrente sí cumple los requisitos para la concesión de la autorización solicitada.

Consta claramente que la solicitud efectuada por el demandante se refiere a la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, con base en ser padre de un menor de nacionalidad española, solicitud regulada en el artículo 124,3º del Reglamento de Extranjería, RD 557/11, que dispone: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:... 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

En el artículo 128 del Reglamento se refiere la documentación que ha de acompañarse a la solicitud. Al no estar completa la documentación presentada, se requirió al recurrente la subsanación, tanto en lo relativo al certificado de antecedentes penales debidamente apostillado, lo cual fue cumplimentado, como lo relativo a la circunstancia por la que señala el arraigo, esto es, la relación con su hijo menor de edad de nacionalidad española, y, en concreto, el certificado de convivencia o empadronamiento conjunto, o, en otro caso, cualquier documento que acredite que está al corriente de sus obligaciones paterno filiales con el mismo.

El recurrente aportó al respecto una declaración jurada de su ex esposa, en la que la misma manifiesta que el recurrente está al corriente de sus obligaciones paterno filiales. Esos documentos se aportaron por el recurrente cuando interpuso el recurso de reposición, constando que esa documental sí fue valorada por la Administración al resolver el recurso.

Como resulta de la normativa de aplicación anteriormente expuesta, al tratarse de una solicitud de autorización de residencia por razones de arraigo familiar del Artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, el solicitante, en este caso, el recurrente, al ser padre de un menor de nacionalidad española, en base al cual solicita la autorización, debe acreditar, que está al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.

Se ha señalado en reiteradas ocasiones por la Jurisprudencia que únicamente puede considerarse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia no es ajustada a derecho en aquellos casos en que dicha valoración fuese ilógica, irracional o arbitraria.

En el presente caso la parte apelante considera que la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia no es ajustada a derecho.

Ha de recordarse que la prueba practicada en el procedimiento se limitó al Expediente administrativo y a la documental aportada..

Atendida la prueba practicada,debe concluirse claramente que no existe ningún error en la valoración de la prueba realizada por la Sentencia de instancia.

La prueba practicada permite concluir, como ya hizo la Sentencia apelada, que el recurrente no ha acreditado que cumpla con sus obligaciones paterno-filiales. Esa falta de acreditación se refiere tanto al abono de la pensión alimenticia como al régimen de visitas. En aplicación del principio de facilidad probatoria, corresponde al recurrente acreditar el cumplimiento de tales obligaciones. Para esa acreditación no es suficiente la declaración jurada de la madre del menor, sin acompañar a la misma ninguna otra prueba. Por ello, resulta fácil acreditar el cumplimiento de esa obligación con la presentación de los justificantes de abono de cuantías económicas para el sostenimiento de su hijo, de los justificantes de los viajes para visitar a su hijo. Ninguno de esos extremos se ha acreditado en el presente caso, lo que permite concluir que la Sentencia apelada no incurre en ningún error de valoración de la prueba ni de ninguna otra clase, realizando la misma una valoración lógica, coherente y racional.

Procede por todo lo expuesto, la desestimación de las alegaciones realizadas por la parte apelante y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, se imponen las costas a la parte apelante, en la cuantía máxima de 1.000 euros a percibir en concepto de honorarios de defensa y gastos de representación de la parte apelada.

Fallo

DESESTIMAMOSel RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la representación legal de D. Carlos Alberto,contra la Sentencia de 15 de Enero de 2.020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 53/2019 , y Todo ello,con imposición de costas a la parte apelante en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0140/20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.