Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 445/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1217/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0027475

Recurso de Apelación 1217/2019

Recurrente: D./Dña. Melchor

PROCURADOR D./Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 445/2020

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 03 de julio de 2020.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1217/2019 interpuesto por D. Melchor, representado por la Procuradora Dña. Ana Fuentes Hernangómez, contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 522/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años.

Siendo parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la sentencia referida, cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallodel presente recurso de apelación el día 1 de julio de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 y 81 y siguientes la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 20 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 522/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años.

La sentencia confirmó la resolución impugnada rechazando la falta de motivación y la vulneración del principio de proporcionalidad alegado por la parte recurrente, en cuanto que no se ha acreditado dato suficiente sobre arraigo. Por ello entendió que no procedía la sanción de multa aunque no concurra ninguna circunstancia negativa, aplicando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

El juez rechaza la disminución del periodo de prohibición de entrada a un año o seis meses solicitada, en cuanto que en el corto periodo que lleva en España, consta una medida cautelar de alejamiento por malos tratos en el ámbito familiar y una detención por apropiación indebida de vehículo de motor.

El demandante solicita que se admita el recurso de apelación y se revoque la Sentencia de instancia y, en consecuencia, se estime el recurso contencioso- administrativo por él interpuesto contra la resolución de expulsión recurrida, por no ser conforme a derecho y en su lugar se le imponga una multa.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, alegaen su recurso de apelación:

1.1 La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo. 24 de la constitución y de los arts. 60 y 78 de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto que en el acto del juicio oral, se inadmitió la documental a propuesta, consistente en la aportación del certificado de empadronamiento suyo y el de su pareja sentimental, que es española, aportando ahora los certificados.

1.2 Alega que se ha aplicado la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea concretamente la sentencia de 23 de abril de 2015, pero que ha quedado acreditado que tiene la pareja sentimental y 'podría solicitar el permiso de residencia comunitario'.

1.3 Alega la infracción del deber de motivación y del principio de proporcionalidad, en cuanto que la multa es de aplicación General de expulsión tiene un carácter excepcional.

1.4 Por último alega que los tres años de prohibición de entrada son desproporcionados, ya que se podría haber escogido un año o seis meses.

La vulneración del principio de proporcionalidad, que llegó a España con un visado de estudios que no renovó porque desconocía que debía solicitar la tarjeta de estudiante; ha realizado estudios en un instituto de bachillerato en el curso 2017/18.

La Administración demandada, por su parte, se oponea la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma conforme a derecho, expresando que la normativa aplicable y el debate es el que se señala en la sentencia impugnada, que se considera conforme a derecho.

SEGUNDO.-Entrando a conocer de las alegaciones efectuadas, no pueden ser acogidas favorablemente: Con relación a la falta de motivación, la Sala comparte las correctas consideraciones del juez de instancia, cuya reiteración no es necesaria, por detallada.

El simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno,de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local. El hecho de constar empadronado con otra persona, sin más prueba, como en este caso, no puede acreditar una relación sentimental, como alega el recurrente, por lo que la inadmisión de la prueba era correcta por irrelevante. En su caso lo ha aportado después, se han examinado los empadronamientos y sigue sin haber prueba alguna de lo que alega.

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa), expresa que la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

En consecuencia la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara,tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C-106/77, 'Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal'), en la que se declaró que 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección 5ª dictada el 12 de junio de 2018 (nº 980/2018), en el recurso de casación 2958/2017 ,expresa que al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

TERCERO.- En el caso presente:El recurrente, no ha acreditado el arraigo que alega; no acredita que en la actualidad disponga de documentación que le permita residir legalmente. Debe considerarse que la persona afectada puede tener arraigo en España por razón de sus intereses familiares directos, sociales o económicos. Sin embargo en ningún caso ha acreditado arraigo que reúna los requisitos anteriores.

No hay arraigo por tanto y de acuerdo con las consideraciones anteriores la sanción es proporcionada.

De todo lo anterior, procede la expulsión por falta de la documentación requerida para residir en España, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en los artículos 5 y 6 de la citada Directiva.

En el caso presente, ello no es así: la cuestión planteada por el recurrente no ha sido acogida por las múltiples sentencias dictadas por esta Sala a la luz de la referida Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015, cuando no se ha apreciado la existencia de una vida familiar, conforme la correcta aplicación que del art 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y en este caso ni siquiera arraigo social o laboral alguno, recordándose que no consta trámite alguno solicitando regularización, y que a falta de este requisito procede la expulsión y no la multa, según el mencionado Fallo europeo.(Consideración 22, respeto a la vida familiar).

Por último, y recordando que el periodo de prohibición de entrada puede ampliarse hasta diez años, se entiende proporcionado tres años, asumiendo demás la fundamentación del juez instancia: es decir en el corto periodo que lleva España le consta de la detención de apropiación indebida y una orden de alejamiento por maltrato familiar.

Todo ello ha de conducir, a la confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO.-Lo anterior determina que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional ,debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOSel presente recurso de apelación 1217/2019 interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 522/2018 , y debemos:

Primero.-Confirmar la sentencia de primera instancia que declaró conforme a derecho el acto administrativo impugnado: la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2018 que acordó su expulsión de territorio español.

Segundo.-Con imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-1217-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1217-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.