Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 446/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00446/2017 APELACIÓN
Rollo Sala Nº 128/2017
Autos Juzgado PA nº 128/2016
SENTENCIA
Nº 446
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 18 de octubre de 2017.
ILMOS SRS. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS
Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante D. Juan Carlos asistido del Letrado D. Fernando Merino Flores; y como Administración
demandada apelada la General del ESTADO , representada y asistida por el Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares, de
fecha 22 de febrero de 2016 por la que se acuerda imponer la medida de expulsión del territorio nacional con
prohibición de entrada en España por un periodo de 4 años con base en el artículo 15 del RD 240/2007 .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 32, de fecha 24 de enero de 2017 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo PA 128/16, interpuesto por D. Juan Carlos , contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en Illes Balears de en fecha 22 de febrero de 2016, mediante la que se acuerda imponer una medida de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cuatro años, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Sin costas.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 17 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

LOS HECHOS.

El Sr Juan Carlos , ciudadano dominicano, impugnó la resolución de la Delegación del Gobierno de Illes Balears por medio de la cual se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante 4 años.

Por su condición de titular de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, su expulsión se acordó por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15. 1 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Esto es, por considerarse que lo imponían razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública.

Concretamente, en la resolución que acuerda la expulsión se menciona la actividad delictiva del interesado y que se concreta en varias detenciones policiales así como 2 sentencias condenatorias por comisión de delitos.

Estas sentencias condenatorias lo son: 1ª) Por la comisión de delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, por Sentencia de 5 de octubre de 2010, del Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Palma , a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 16 meses de privación de derecho a tenencia y porte de armas, y; 2ª) Por la comisión de delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud-tipo básico, por Sentencia de 27 de marzo de 2013, de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de 3 años de prisión y 17.000 € de multa.

La resolución administrativa justifica que conducta personal delictiva del interesado constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el interés fundamental de la sociedad, y ello porque el recurrente no ha observado un comportamiento acorde con las normas de convivencia de la sociedad española, lo que ha supuesto detenciones y condenas que constan en el antecedentes de hecho cuanto y en la carencia de arraigo familiar y económico pues ' no prueba disponer de arraigo familiar de ningún tipo, ni cuáles son sus medios de vida en la actualidad'.

Importa destacar que la resolución se remite a informe de la Abogacía del Estado en cuanto a la valoración de las circunstancias personales del mencionado, referidas a 'residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con el país de origen'. Singularmente se analiza que es mayor de edad, que no tiene ningún tipo de arraigo laboral en España, no ha trabajado desde 2010 y no consta el supuesto arraigo familiar.

LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestimó el recurso al apreciar que la Administración -por remisión al informe de la Abogacía del Estado- ha realizado una ponderación de las circunstancias del caso. Y añade que ' siendo graves los delitos por los que fue condenado el demandante (conforme a reiterada doctrina) y constando dos detenciones policiales, a la hora de determinar el concepto jurídico en el que debía basar su resolución, la Administración tuvo en cuenta las circunstancias a que acabamos de referirnos, las cuales, examinadas en su conjunto, y haciendo uso de las reglas de la lógica y la sana crítica, fueron debidamente apreciadas por ésta, lo que conduce a considerar suficientemente motivado el acto impugnado, de tal forma que el mismo no se apartó de la doctrina de la Sala del TSJIB a que hemos aludido y en la que dice inspirarse, por lo que, ahora, debe ser confirmado, mediante la desestimación del presente recurso .' LA APELACIÓN.

El ciudadano extranjero apela la sentencia interesando que se revoque la misma y se declare la disconformidad a Derecho de la resolución impugnada pues considera que: 1º) la sentencia no realiza un correcto análisis del comportamiento del recurrente en relación a los requisitos impuesto por la jurisprudencia con respecto a lo que se entiende como amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; 2º) nada se valora sobre la circunstancia de que el expulsado es una persona con mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad española, con los que convive. 3º) lo expulsión supone vulneración del derecho a la vida familiar conforme al art. 8 del CEDH , así como vulneración de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.



SEGUNDO. Motivación administrativa de las razones de orden público y seguridadpública, así como de las circunstancias personales.

El art. 15.1º del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo recogen las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública que pueden permitir la expulsión de ciudadano de la UE y lo hace en los siguientes términos: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a)(...).

b) (...).

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos: '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

No podrá ser adoptada con fines económicos.

Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

El Real Decreto 240/2007 ya incorpora la doctrina del Tribunal de la Justicia de las Comunidades Europeas sobre el concepto jurídico indeterminado de orden público que, en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser interpretado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación que para justificar la restricción a la libre circulación de esas personas sometidas al Derecho Comunitario implica que el concepto de orden público que así lo permita, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley, ha de suponer ciertamente una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

El Derecho interno debe interpretarse conforme a las normas del Derecho de la Unión Europea sobre materia de extranjería, y ello exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El artículo 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece, además, en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

Así pues, en lo que al presente caso interesa, debe retener que las mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola una razón para la expulsión, y que además, ' se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. ' La resolución impugnada no sólo se fundamenta en los antecedentes penales sino que incorpora -por remisión al informe de la Abogacía del Estado- una valoración singular de la conducta del afectado, en el que se realiza un análisis de su integración social, destacando dicho informe las circunstancias personales del mencionado, referidas a 'residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con el país de origen'.

Singularmente se analiza que es mayor de edad, que no tiene ningún tipo de arraigo laboral en España, pues no ha trabajado desde 2010, y que desde entonces no se le conoce otro modo de vida que la actividad delictiva sólo interrumpida durante su estancia en prisión. Con respecto al arraigo familiar y económico se afirma que ' no prueba disponer de arraigo familiar de ningún tipo, ni cuáles son sus medios de vida en la actualidad'.

Esta ponderación singularizada de las circunstancias personales -que habitualmente falta en otras resoluciones conocidas por esta Sala- permite afirmar que el apartado de la necesaria motivación de la decisión de expulsión, está satisfecho.

Cuestión distinta es que dicha motivación sea correcta, que es sobre lo que se proyecta el recurso de apelación.



TERCERO. La valoración del comportamiento del recurrente como una amenaza real,actual y grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad El recurrente en apelación invoca que la sentencia no realiza un correcto análisis del comportamiento del recurrente en relación a los requisitos impuesto por la jurisprudencia con respecto a lo que se entiende como amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Discrepamos de dicha afirmación y coincidimos con la argumentación de la sentencia apelada con respecto a la gravedad de los delitos por los que fue condenado, avala la extensa argumentación al respecto contenida en la resolución administrativa.



CUARTO. La ponderación de las circunstancias personales del recurrente.

El Sr. Juan Carlos está casado con una ciudadana española (Sra Carla ) desde 2006, matrimonio que es el que le permitió obtener y mantener la tarjeta de residente de ciudadano de la Unión y con ello beneficiarse de las limitaciones a su posible expulsión derivadas del régimen previsto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. No obstante, el propio recurrente reconoce que no convive con su esposa sino con la Sra.

Concepción , desde el año 2005 (según la demanda), es decir, desde antes del matrimonio con la Sra. Carla . En cualquier caso, y con independencia de las fechas, lo relevante es que sin promover divorcio o separación legal con la ciudadana española que le otorga el derecho (Sra. Carla ) se pretende hacer valer un régimen derivado de una vinculación familiar formal, que no real.

El Sr. Juan Carlos manifiesta que convive con la Sra. Concepción , de nacionalidad española, pero no lo comunicó en trámite de alegaciones del expediente administrativo. Simplemente invocó y acreditó su relación matrimonial con la Sra. Carla . En tales condiciones, el informe de la Abogacía del Estado y la resolución administrativa que afirman que 'no prueba disponer de arraigo familiar de ningún tipo, ni cuáles son sus medios de vida en la actualidad', son correctos, pues no se decía que conviviese con su esposa (Sra.

Carla ) ni invocó lo que ahora argumenta (que convive con la Sra. Concepción ).

Es en fase judicial cuando pretende desvirtuar la motivación de la resolución administrativa respecto a la falta de arraigo familiar, invocando su convivencia con la Sra. Concepción . Pero lo relevante es que esta persona a la que vincula el arraigo es la víctima del delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, cometido por el Sr. Juan Carlos y por el que fue condenado por Sentencia de 5 de octubre de 2010 , incluida orden de alejamiento.

Por las anteriores circunstancias, no la expulsión no supone vulneración del derecho a la vida familiar conforme al art. 8 del CEDH , así como tampoco vulneración de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto.

A lo anterior se une el hecho de que el recurrente no acreditó actividad laboral entre 2010 y la fecha en que se dicta la resolución administrativa impugnada, por lo que no se le conoce modo de vida, excluyendo el tráfico de drogas por el que fue condenado.

Por último, no podemos tomar en consideración un hecho posterior a la resolución administrativa, como lo es el nacimiento en 2017 de un hijo producto de su relación con la Sra. Carla . Ello sin perjuicio de que pueda operar cambio de circunstancias que permitan levantamiento de la prohibición de entrada en los términos previstos en el art. 15.2º de RD 240/2007 .

Procede así, la desestimación del recurso.



TERCERO. Costas procesales .

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA , la imposición de costas lo será con el límite de la suma de las tasas judiciales eventualmente devengadas más otros 500 € por todos los demás conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos contra la sentencia Nº 32, de fecha 24 de enero de 2017 dictada por el Ilmo Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante con el límite de la suma de las tasas judiciales eventualmente devengadas más otros 500 € por todos los demás conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; *la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.