Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 446/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 39/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00446/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 39/2018.
Apelante: Armando .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 31 de Octubre de 2018 .
El recurso de apelación número 39/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Armando , representado por la Procuradora Dª. María Pilar Carnota García y dirigido por el Letrado D.
Xabier Isasi Castro, contra la sentencia 242/2017 de fecha 5 de diciembre de 2017, dictada en el procedimiento
abreviado 118/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Núm. 1, en Pontevedra sobre extranjería,
siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado
del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como Procedimiento Abreviado nº. 118/2017, interpuesto por la representación procesal de D. Armando contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 23 de enero de 2017 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 16 de Diciembre de 2016 por la que se acuerda denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D. Armando '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ....


PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 118/2017, se ha dictado sentencia con fecha 5 de diciembre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Armando frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra Lugo de fecha 23 de enero de 2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 16 de diciembre de 2016 que denegaba la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar- descendiente- de ciudadano de la UE formulada por el hoy apelante, de nacionalidad COLOMBIANA.

La decisión desestimatoria de la solicitud de tarjeta de residente temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea vino justificada en la aplicación del artículo 2.) del Real Decreto 240/2007, de 16 de abril, dado el incumplimiento de los requisitos exigidos por el citado precepto, más concretamente, la falta de acreditación de la situación de dependencia económica que resulta de la prueba aportada ...no queda acreditado que la madre del solicitante de la tarjeta de familiar de comunitario le enviara dinero suficiente de forma periódica a su país de origen para que este pudiere subsistir ....

La resolución ha sido declarada conforme a derecho en la sentencia apelada. Se razona la desestimación del recurso .... ' en la documental aportada no consta ningún envió de dinero a nombre del recurrente (...) de la prueba practicada no se ha acreditado la situación de dependencia económica, constante y reiterada del recurrente respecto de su madre. Este requisito se exige en el precepto legal anteriormente referido (...)(...) .

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando: 1.- Falta de motivación e indebida aplicación de la normativa aplicable, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.- Error en la valoración de la prueba .- Se alega, esencialmente, que con la documentación presentada se acredita, contrariamente a lo razonado en la sentencia que el solicitante de la tarjeta de residencia ha vivido a cargo de su madre ciudadana comunitaria residente en España que remitía envíos mensuales a su hermana mayor que se encargado de él desde que su madre se trasladó a España siendo el recurrente menor de edad, aportándose, certificaciones bancarias de las transferencias de dinero durante los años 2014 a 2016 a nombre de su hermana Lidia .

Sostiene que no se ha valorado la documentación aportada, acta notarial de manifestaciones de la hermana Lidia en la que manifiesta haber recibido 300 euros mensuales con destino a la educación y mantenimiento de su hermano Armando que desde España le remitía la madre del recurrente Martina cuya justificación pretende con la certificación de transferencias emitida por 'Financiera Pagos Internacionales que aporta.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación (...) (...).

Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-Sobre la falta de motivación.

Procede indicar en primer lugar que la sentencia de instancia está suficientemente motivada al explicar las razones por las que entiende ajustada a derecho la resolución recurrida a la que se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico, máxime si se tiene en cuenta la jurisprudencia del TS y del TC cuando afirma que no es exigible al juzgador una determinada extensión en la motivación jurídica, ni un razonamiento explicito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión, aunque sea obligado desde el prisma del art. 24.2 C.E que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STS de 19-7-2005 y 10-6-2000 ); sentido en el que se pronuncia asimismo la STC 230/1998, de 1 de diciembre Jurisprudencia citada, que dice que la incongruencia omisiva ha de examinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso, distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si con respeto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explicita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de una respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la apreciación de haya existido una desestimación tácita. Para considerar que ha existido una respuesta tácita a las pretensiones deducidas y no una omisión contraria al art. 24.1 CE es preciso que del conjunto de los razonamientos de la resolución quepa deducir razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión formulada, sino también la ratio decidendi o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita a la misma.

En este caso no se da la pretendida falta de motivación en la sentencia apelada, ya que en la misma se desestima la pretensión de la actora analizando la documental aportada, y concluyendo en la falta de acreditación de la situación de dependencia económica, constante y reiterada del recurrente respecto de su madre, razón por la que la sentencia considera no cumplidos los requisitos que la normativa legal exige para obtener la autorización de residencia interesada. Ello supone que el Juzgador ha resuelta de forma expresa, explicitando el razonamiento de su decisión, aun cuando la parte apelante no esté de acuerdo con la motivación aducida como base de tal decisión.



TERCERO< /b>.- Normativa de aplicación y doctrina jurisprudencial .

El artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007 dispone: ' El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.' Por su parte, el apartado 1 de dicho artículo 7 previene, 'Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).' El artículo 8 ofrece una regulación de la ' Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que ' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión '.

Y en el apartado tercero establece que ' Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar '.

El Tribunal Supremo en sentencia de 11-10-2016, nº 2203/2016, rec. 1177/2016 , recoge la dictada en fecha 30 de abril de 2014 (recurso 1496/2013 ), que se pronuncia sobre el requisito de la dependencia económica del solicitante en los siguientes términos : ....' que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado este concepto de miembro de la familia 'a cargo' en su sentencia de 9 de enero de 2007 (caso C- 1/05 ), en la forma siguiente: 35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I- 9925, apartado 43). 37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario. 43... la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos... Finalmente, esta Sala ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirve para acreditar esa dependencia económica, sin embargo no puede considerarse el envío de dinero como el único elemento que demuestre la dependencia económica del solicitante del visado, pues 'este dato escueto y simple no puede ser por sí solo demostrativo de que la madre,... vive a cargo de su hija... en el sentido de que la subsistencia de aquella dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia de la madre', pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto' (...) (...).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

En definitiva, al tratarse el recurrente de una persona mayor de edad -25 años-, que no presenta discapacidad alguna que le impida trabajar en su país, descendiente directo de la ciudadana comunitaria a la que pretende reagruparse, cobra especial relieve y trascendencia la exigencia de justificar hallarse a cargo de la misma. Y esta condición de estar cargo, que tiene su origen en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha de interpretarse, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el sentido de entender como tal aquella situación fáctica en la que la ciudadana comunitario que ejerció el derecho de libre circulación garantice los recursos indispensables para afrontar la subsistencia del miembro de la familia que pretende reagruparse y su efectivo apoyo material y económico; todo lo cual debe justificarse al tiempo de la presentación de la solicitud.

Y en todas las sentencias se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.



CUARTO.- Aplicación al caso de autos.- Respecto del error en la valoración de la prueba vinculado a la no consideración ni valoración de las particulares circunstancias de la recurrente.

Refiere el recurrente haber aportado la documentación exigida conforme dispone el artículo 8.2 del real decreto 240/2007 pues a su solicitud acompañó copia de pasaporte en vigor, documentación acreditativa de su condición de hijo de la reagrupante, D.N.I. de su madre Martina , certificado de empadronamiento en el domicilio de su madre ( fecha de alta 1/9/2016), contrato de trabajo indefinido de la madre como empleada de hogar a tiempo, nómina de septiembre de 2016, nómina de agosto, certificado literal de nacimiento de su hermana Lidia , Actas Notariales de manifestaciones, así como informe de la empresa 'Giros $ Finanzas, Compañía de financiamiento S.A.' justificante de las distintas remesas por diferentes sumas de dinero enviadas por su madre a su hermana Lidia a Colombia durante el periodo 30.3.2015 a 29.8.2016, así como contrato de seguro de enfermedad suscrito con el entidad Sanitas por la madre a en favor de su hijo recurrente.

La Sala comparte la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, con la prueba practicada no puede entenderse haya quedado acreditado que, tal como exige el artículo 2.c del RD 240/2007 que el recurrente haya vivido a cargo de su madre mientras se hallaba en Colombia; la documentación presentada es insuficiente a los efectos pretendidos.

Tanto de la jurisprudencia comunitaria como de la nacional, se desprende que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia del familiar solicitante, y ello debe acreditarse en el momento en que solicita establecerse en el país comunitario.

Debe constar fehacientemente que el recurrente se encontraba 'a cargo' de su madre, y no es ello lo que se deduce de la documentación aportada por varias razones: 1.- el Acta Notarial de manifestaciones de la hermana Lidia en la que manifiesta haber recibido 300 euros mensuales con destino a la educación y mantenimiento de su hermano Armando que desde España le remitía la madre del recurrente Martina , resulta insuficiente, al no poder entenderse que un Acta Notarial de manifestaciones sea demostrativa sin más de la dependencia económica y personal real exigida por el citado Real Decreto, cuando no resulta avalado su contenido por ninguna otra prueba acreditativa de la efectiva y real convivencia del recurrente con la hermana de la que dice haber dependido . Las manifestaciones contenidas en el Acta Notarial, no son sino solo y simplemente manifestaciones de parte y no constituyen por si mismas prueba de la situación a la que ser refieren .

2.- Lo mismo puede decirse del Acta Notarial también de manifestaciones otorgada por el propio recurrente en DIRECCION000 (Notaria Sr Espinosa de Soto) en de cuyo contenido se extrae que la madre ha prestado a su hijo apoyo económico preciso para satisfacer sus necesidades materiales y vitales tanto desde que llego a Espala como previamente en su país de origen, así como el compromiso de cubrir todos los gastos de cualquier clase que se ocasionen por su manutención y alojamiento, alimentos y demás necesidades (..) (...), a la que no podemos otorgar la validez que el recurrente pretende a los efectos de demostrar la existencia de una situación 'a cargo', por lo ya expuesto.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, la mera declaración del ciudadano comunitario o de su cónyuge de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación de dependencia de éstos, pues es necesario que dicha situación se acredite por el solicitante.

3.- Y por último, la certificación que sobre las transferencias remitidas figura en los autos recoge únicamente los envíos a la hermana del recurrente, siendo así que el recurrente era ya mayor de edad desde el 29 de noviembre de 2008 y perfectamente habría podido recibir las ayudas que su madre desde España hubiera podido remitirle, y cuando tampoco queda justificada la situación del recurrente en su país de origen al efecto de que hubiere sido imprescindible el apoyo material y económico de su madre para poder subsistir de forma digna en dicho país de origen .

El solicitante no acredita que su madre se haya venido haciendo cargo de sus necesidades materiales en su país de origen, los envíos de dinero a la hermana no justifican pos si solos la pretendida guarda y custodia, o la razón de esta guardia y custodia cuando el interesado era ya mayor de edad. Ni consta que el solicitante careciera de actividad laboral u otra fuente de ingresos, y/o haya estado imposibilitado de trabajar en su país de origen por alguna razón justificable.

Los datos de que disponemos no permiten entender demostrado que a la fecha en la que se solicitó la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea se encontrara la recurrente en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención, al no constar acreditado ni que la madre se haya ocupado de la satisfacción de las necesidades del recurrente mientras se hallaba en el país de procedencia, ni que este viviese a cargo de su progenitora.

Se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la parte apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes se estima prudente reducirla a la cantidad de 500 € por lo que a los honorarios de abogado se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Armando frente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra dicto en el Procedimiento Abreviado 118/2017 en fecha 5 de diciembre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra por la que le fue denegada la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la Unión Europea, QUE SE CONFIRMA .

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional.

Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0039/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm.

266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.