Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 446/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 240/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00446/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 45 3 2018 0002906
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2019 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO
0000428 /2018
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Dolores
ABOGADO MARIA ISABEL ESPARCIA ALONSO
PROCURADOR D./Dª. MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SALUD
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO Núm. 240/2019
SENTENCIA Núm. 446/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá

D.ª Pilar rubio Berná
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 446/20
En Murcia, a cinco de octubre de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo n.º 240/19, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en
cuantía indeterminada, y referido a: Función Pública.
Parte demandante:
D.ª Dolores , representada por la Procuradora Sra. Martínez Méndez y dirigida por la Letrada Sra. Esparcia
Alonso.
Parte demandada:
La Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, representada y defendida por el Letrado Sr. Gómez Izarra.
Acto administrativo impugnado:
Orden de la Consejería de Salud de la Región de Murcia de 7 de septiembre de 2018, por la que se inadmite el
recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la desestimación presunta de la solicitud presentada
el 27 de abril de 2018, dirigida al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, solicitando se dictara nueva
resolución por la que se acordara la rectificación de los errores materiales o de hecho advertidos en los Anexos
de Valoración por servicios prestados y de desarrollo profesional, en concreto en los Apartados A2, A4, A5,
A6, B6 y B8 del baremo de méritos de la Resolución de 28 de diciembre del 2017, del citado Director Gerente,
por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no
Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna (BORM de 30 de
diciembre de 2017).
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda por los motivos contenidos
en la misma, declare la nulidad del acto administrativo recurrido, y, de conformidad con lo establecido en el
art. 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dicte resolución por la que se acuerde la rectificación de los
errores materiales o de hecho advertidos en la Resolución del Director Gerente del de Salud SMS, por la que se
convocaban pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/
Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna, de 27 de diciembre de 2017,
debiendo comprender todo lo que le sea inherente y accesorio en cuanto a efectividad de dicha declaración y
hasta la actualidad, declarando la nulidad de todos y cada uno de los actos derivados de la resolución recurrida
y de la Resolución de 27 de diciembre de 2017, y todo ello condenando a la Administración demandada a estar
y pasar por esta declaración y a adoptar todas las medidas que sean necesarias para su pleno cumplimiento,
con expresa condena en costas.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el 16 de noviembre de 2018 en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Murcia, siendo turnado al n.º 6 de los mismos, que, por auto de 16 de enero de 2019, declaró su incompetencia y lo remitió a esta Sala en la que tuvo entrada el día 6 de mayo de 2019; y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se ha opuesto pidiendo que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y absolviendo a la Administración demandada de todas las pretensiones de la demanda.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO. - Después de evacuarse el trámite de conclusiones, cuando por turno correspondió, se señaló para la votación y fallo el día 25 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Interpone la parte actora el presente recurso contencioso administrativo contra: - Desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud revisión, de 27 de abril de 2018, dirigida al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, solicitando se dictara nueva resolución por la que se acordara la rectificación de los errores materiales o de hecho advertidos en los Anexos de Valoración por servicios prestados y de desarrollo profesional, en concreto en los Apartados A2, A4, A5, A6, B6 y B8 del baremo de méritos, de la Resolución de 28 de diciembre del 2017, del citado Director Gerente, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna (BORM de 30 de diciembre de 2017).

- Orden del Consejero de Salud, de la Consejería de Salud de la Región de Murcia de 7 de septiembre de 2018, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la desestimación por silencio antes referida y dictada en el expediente administrativo 419/2018 y recurso 1044/2018.

Basa la parte actora su recurso, partiendo del relato de hechos que considera pertinentes, en los siguientes fundamentos: 1.- Actos nulos conforme al art. 62 de la ley 30/92.

Reproduce a continuación el art. 47 de la Ley 39/2015; a lo que añade las características reconocidas jurisprudencialmente para que se acuerde tal nulidad, y que han señalado que la infracción de las normas procesales de base deberá ser grave e implicar indefensión y desigualdad de trato para alguna de las partes ( sentencias de 31 de mayo de 1982; 21 de abril de 1983); Auto de 06 de mayo de 1981; 23 de mayo de 1984; 30 de septiembre de 1985 y 29 de enero de 1986). Indicando también que los preceptos infringidos deberán ser de naturaleza procesal imperativa o que afecten a los derechos fundamentales de la persona, como en este caso ( sentencias de 20 de febrero de 1984; Auto de 06 de junio de 1984; 06 de marzo de 1984; 30 de septiembre de 1985). Y que la nulidad se acuerde generalmente a instancia de parte, aunque también puede ser apreciada de oficio ( sentencias de 23 de mayo de 1984; 20 de febrero de 1984; Auto de 06 de marzo de 1984 y 31 de mayo de 1982).

Entiende que, en el presente caso, tanto la resolución recurrida como la de 28 de diciembre 2017 por la que se convocaban pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/ Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna, están vulnerando el art. 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2.- Sobre la inadmisión el recurso de alzada por haber sido interpuesto fuera del plazo establecido para ello en el caso de las pruebas de acceso libre, alega la nulidad de la resolución recurrida de conformidad con el art.

122.1 de la Ley 39/2015. Recurso de alzada presentado dentro del plazo legal establecido .

Parte en este punto del art. 122.1 de la Ley 39/2015, según el cual el plazo para interponer recurso de alzada será de 1 mes si el acto que se recurre fuera expreso o bien, si el acto a recurrir fuese presunto, en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. Lo que implica que las solicitudes dirigidas a la Administración que no sean resueltas en el plazo señalado legalmente se podrán recurrir en alzada sin límite de plazo.

De esta forma, la LPAC recoge la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa que argumenta que la falta de impugnación por el interesado de las desestimaciones por silencio no significa su consentimiento al contenido de un acto administrativo presunto.

De lo contrario, la Administración se beneficiaría injustificadamente de su propia inactividad, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa (como sucedía hasta ahora).

En defecto de regulación específica, sigue diciendo, el plazo a partir del cual el interesado puede considerar desestimada una solicitud es el de 3 meses a tenor de lo que dispone el art 21 de la LPAC, por lo que, pasado este plazo, el interesado podría interponer recurso de alzada en cualquier momento. Y, efectivamente, esto ha ocurrido en el caso que nos ocupa. La reclamación presentada por la interesada el 27 de abril de 2018, se realizó en virtud de la facultad que otorga a los interesados el art. 109.2 de la Ley 39/15, como una solicitud de revisión y no como un recurso de alzada, tal y como intenta confundir la resolución recurrida en el Fundamento de Hecho Quinto y en el Fundamento de Derecho 2º. 13.

El art. 109.2 de la Ley 39/2015 no establece plazo alguno para resolver las solicitudes de revisión, por lo que de conformidad con el art. 122.1 y en relación con art. 21 de la LPAC, el recurso de alzada podría interponerse en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo, que en este caso era de 3 meses al no existir regulación específica sobre el plazo para resolver la solicitud de revisión.

En el presente expediente administrativo consta que el recurso de alzada se interpuso el 1 de agosto de 2018, justo transcurridos los 3 meses sin que la Administración dictara resolución sobre la solicitud de revisión, por lo que es indiscutible que el recurso de alzada se interpuso dentro de plazo.

En consecuencia, entiende que la resolución recurrida es nula de pleno de derecho al declarar la inadmisibilidad del recurso de alzada por extemporáneo, por lo que solicita la nulidad de la misma y la declaración de admisibilidad del mismo.

3.- Sobre la existencia de errores materiales o de hecho en la resolución de 28 de diciembre de 2017, del Director Gerente del SMS. Derecho de los recurrentes a la subsanación y modificación del baremo de méritos de la citada resolución. Procedencia de la estimación del recurso extraordinario de revisión por cumplir todos y cada uno de los supuestos que permiten utilizar el procedimiento de revisión de conformidad con lo previsto en el art. 125 de la Ley 39/2015 y la rectificación y/o modificaciones que se regulan en el 109.2 de la Ley 39/2015.

El 28 de diciembre del 2017 se dictó Resolución por el Director Gerente del SMS, por la que se convocaban pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna, publicada en el BORM de 30 de diciembre de 2017. Contra la citada resolución la interesada interpuso solicitud de revisión de la citada resolución, en plazo y forma, de conformidad con lo establecido en el art. 109.2 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, solicitando se dictara nueva resolución por la que se acordara la rectificación de los errores materiales o de hecho advertidos en los Anexos de Valoración por servicios prestados y de desarrollo profesional, en concreto en los Apartados A2, A4, A5, A6, B6 y B8 del baremo de méritos. Dicha solicitud de revisión, que no era un recurso de alzada, tal y como quiere interpretar de forma absolutamente interesada la Administración, fue presentada en plazo y forma, y por tanto no fue extemporánea como alega la demandada. Trascribe el art. 109.2.º de la Ley 39/2015 sobre revocación de actos y rectificación de errores, y conforme al cual la administración puede rectificar sus errores 'en cualquier momento' y 'a instancia de los interesados', por lo que la solicitud de revisión conforme al procedimiento de corrección de errores no es extemporánea, ya que puede realizarse y por tanto solicitarse en cualquier momento, no se trata de un recurso de alzada, sino de una solicitud del procedimiento específico articulado por la norma 109 de la Ley 39/2015, y por tanto procede su admisión y resolución.

Respecto a la existencia de los errores de hecho descritos, considera que queda completamente demostrado que en los anexos del Baremo de Méritos aplicable a tales pruebas se incluyó, entre otros, los siguientes apartados, en los que se introdujeron, como error de hecho o material, los mismos méritos que en la convocatoria que se publicó para la categoría de enfermeros (Resolución del Director Gerente del SMS de 17 de octubre de 2017), y reproduce, del turno libre, los apartados A2, A4 y A5, y en el turno de acceso de promoción interna reproduce el apartado A2.

Conforme al Decreto 119/2002, de 4 de octubre, por el que se configuran las opciones correspondientes a las categorías de personal estatutario del SMS, que incluye dentro de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista ambas opciones. Las profesiones de Enfermero y de Terapeuta Ocupacional son diferentes, ya que exigen una titulación distinta para cada profesión, siendo para Enfermería la de Diplomado en Enfermería y para el Terapeuta Ocupacional la de Diplomado en Terapia Ocupacional, y es por esa diferencia por lo que se acuerdan convocatorias diferentes para cada una de las especialidades.

Dicha diferencia se contempla en todas y cada una de las normativas que las regulan. En ese sentido, el Anexo II del Decreto 119/2002, de 4 de octubre, señala las funciones asignadas a cada una de estas opciones, que también son distintas: 1.- Enfermería. La realización de cuantas actividades sean precisas para el correcto cuidado y recuperación de las personas.

2. Terapia Ocupacional: La participación en el proceso de rehabilitación, utilizando para ello actividades creativas, recreativas, sociales y educativas.

Reproduce los arts. 2 y 7.2 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, así como el art. 30 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. E igualmente se remite y reproduce el art. 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas referente a la rectificación de los errores materiales, de hecho o aritméticos, así como al Fundamento de Derecho Segundo de la STS de 27 de septiembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, (rec. 6874/2010), en su Fundamento de Derecho Segundo, para aclarar qué se ha de entender por error material o de hecho y las circunstancias que requiere para ser considerado tal.

A partir de lo anterior considera que en el presente caso, y en contra de lo manifestado en la resolución recurrida, se cumplen todos y cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia y las normas, ya que el error de hecho o material cometido es que se ha producido una transcripción literal y documental del baremo de méritos establecido en el Anexo de la Resolución del Director Gerente del SMS de 17 de Octubre de 2017, publicada en el BORM con fecha 20 de Octubre de 2017, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 286 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista, opción Enfermería por los turnos de acceso libre y promoción interna.

En dicha resolución podemos observar que constan los mismos criterios de baremo de méritos de enfermeros que para la convocatoria de terapeutas ocupacionales, habiendo realizado la administración un simple 'corta y pega' de baremos para profesionales con titulación, funciones, tarea y experiencia completamente distinta a los enfermeros.

En consecuencia, concluye, existe en la convocatoria de acceso a la opción de Terapia Ocupacional un error de hecho en el Anexo del baremo de méritos, consistente en una simple transcripción literal de otro documento que no es sino otra convocatoria, al incluir méritos propios del personal de enfermería, y de ninguna forma se trata de un error valorable o interpretable jurídicamente, ya que es un error manifiesto y evidente por sí mismo, y que se observa con una simple visión o comparación de las dos convocatorias de enfermeros y terapeutas.

Al no haber revisado ni corregido la Administración los apartados afectados, en la forma que se ha descrito tanto en el recurso extraordinario de revisión como en la presente demanda, su inactividad ha afectado gravemente a los derechos de los recurrentes y de aquellos que han concurrido al proceso selectivo, ya que todos deben acudir en igualdad de condiciones, mérito y capacidad, ya que solo podrían tener opción a las plazas los cuatro participantes en la convocatoria que cuentan con el título de Diplomado/Graduado en Enfermería y no el resto de participantes en la convocatoria, como así ha ocurrido. Está claro que, si ese mismo error lo hubieran cometido copiando los baremos de méritos de otros profesionales como los Fisioterapeutas o Nutricionistas, nos hubiéramos encontrado en el mismo caso y perjudicando los intereses de todos los Terapeutas Ocupacionales que pueden acudir a la convocatoria.

Añade que dicho error, además, fue reconocido por la propia Administración en el artículo publicado con fecha 22 de junio de 2018 en el periódico La Verdad de Murcia, bajo el título 'Las Oposiciones de Fisioterapia se celebrarán con el baremo de Enfermería'.

Como rectificación del error de hecho solicita: - La eliminación del apartado A2 del baremo al no existir guardias de presencia física para los terapeutas ocupacionales que trabajan para la Administración pública.

- La modificación del apartado A4 sustituyendo el título de Enfermería por el de Diplomado en Terapia Ocupacional - La modificación del apartado A5 sustituyendo el título de Enfermería por el de Diplomado en Terapia Ocupacional - La eliminación del Anexo a la publicación, en el apartado a) Servicios prestados. Reglas generales del turno de acceso de promoción interna, deberá ser eliminado el apartado A2 del baremo, al no existir guardias de presencia física para los terapeutas ocupacionales que trabajan para la Administración pública.

4.- Nulidad de la resolución recurrida y la resolución de 28 de diciembre de 2017, por vulneración de normas y derechos fundamentales. Los actos administrativos impugnados y recurridos a través del presente procedimiento son nulos de pleno derecho por vulnerar las siguientes normas y derechos fundamentales: A) Vulneración del art. 39.1.b) de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del SMS (BORM n.º 294, de 21 de diciembre) que reconoce el derecho del personal estatutario fijo a la carrera administrativa y profesional, a través de los mecanismos de promoción previstos en el capítulo VIII de dicha Ley, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

B) Vulneración del art. 14 CE, que proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación al establecer que las personas son iguales ante la ley.

C) Vulneración del art. 23.2 CE, que reconoce a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. De conformidad con el art. 103.3 de la Constitución Española, el acceso a la función pública atenderá a los principios del mérito y capacidad.



SEGUNDO. - La Administración regional se opone al recurso en base a los siguientes fundamentos: 1.- Falta de competencia objetiva de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia.

Considera que la competencia objetiva para conocer del recurso contencioso- administrativo corresponde al Juzgado de lo Contencioso Administrativo porque el objeto del proceso es una resolución del Director Gerente del SMS.

El objeto del procedimiento no es propiamente la Resolución de 23 de noviembre de 2018 (o su desestimación presunta que fue objeto de un recurso de alzada) por la que se desestimó su recurso extraordinario de revisión contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 28 de diciembre de 2017 (la convocatoria), sino que, más bien, se trata una petición de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, conforme al art. 109 de la Ley 39/2015, de la Resolución de 28 de diciembre de 2017.

Este matiz es importante porque da lugar a varios problemas procesales. El primero de ellos es el referido a la competencia de la Sala.

El acto cuya corrección de errores materiales pretende la demanda fue emitido por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud. En consecuencia, la hipotética corrección de errores debería acordarla el mismo Director Gerente. Lo anterior implica procesalmente que resulta aplicable el art. 8.3 de la Ley 29/1998 según el cual corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocer en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan (...) contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.

2.- Limitación de la legitimación activa de la demandante.

Entiende que la legitimación de la demandante, quien participó y fue admitida en el procedimiento selectivo sólo en el turno libre, está limitada sólo a las incidencias en relación con ese turno, no con el de promoción interna que, en principio, le resulta ajeno.

3.- Cuestión de fondo. Tras reproducir la pretensión plasmada en el suplico de la demanda, y los argumentos formulados para sustentar su pretensión, argumenta la Administración demandada que la parte demandante tiene razón en la denuncia de los defectos de procedimiento porque la solicitud de rectificación no está sujeta a plazo alguno, pero carece de ella en cuanto a la consideración como 'error material' que pretende la demandante por encerrar cuestiones de fondo y no meramente materiales. La demandante no pide, en consecuencia, la nulidad de la resolución de 28 de diciembre de 2017. La discusión y el fallo de fondo se circunscribe a la existencia o no de un error material en esta resolución y si procedía o no la corrección de la misma.

Analiza, en primer lugar, la licitud o no de la Orden de inadmisión, para lo que parte del art. 109.2 de la Ley 39/2015, y entiende que, contra la resolución de rectificación de error material, aritmético oo,de hecho, cabrá recurso de alzada o potestativo de reposición, en función de que la resolución provenga de un órgano cuyos actos pongan fin o no a la vía administrativa, conforme lo previsto en el art. 114 de la Ley 39/2015 citada.

En consecuencia, la Orden resolutoria de la alzada debió admitir el recurso de alzada en lo referido a la solicitud de corrección de errores materiales de la convocatoria en lo referido a los apartados del baremo de quienes concurrían por el turno libre.

Pero, añade, supuesta la admisión de la alzada, la Orden debió desestimar el recurso de alzada interpuesto porque realmente la recurrente no pedía una corrección de errores, sino que atacaba la resolución de 28 de diciembre de 2017 por no estar conforme con ella.

En segundo lugar, sostiene la inexistencia de error material, de hecho o aritmético y la improcedencia de rectificación. Se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000, según la cual los errores materiales, de hecho o aritméticos versan sobre un hecho, cosa o suceso, esto es, sobre una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación, estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados e interpretación de disposiciones legales.

Son supuestos en que el propio acto administrativo es revelador de una equivocación manifiesta y evidente por sí misma, sin afectar a la idéntica pervivencia del mismo, lo que excluye los juicios valorativos, la modificación del sentido y contenido del acto.

Y en el caso que nos ocupa, resulta notorio que no nos encontramos ante un error de hecho, sino ante la valoración de si determinados apartados del baremo de la convocatoria son ajustados o no a Derecho. El esfuerzo de argumentación jurídica de la demanda confirma que la propia demandante entiende que se ha producido un error de Derecho al redactar el baremo y no un error material o de puro hecho.

No se puede hablar, en consecuencia, de errores materiales, de hecho o aritméticos, y no es posible acudir al mecanismo de revisión previsto en el art. 109.2 de la Ley 39/2015 para subsanar ese hipotético error como pretende la demandante. En consecuencia, aun cuando la Orden yerra al inadmitir la alzada, no puede acogerse la pretensión de la demandante y la demanda ha de ser desestimada.

En tercer lugar, atiende la Administración demandada a la alegación de infracción de los arts. 29.1.b de la Ley Autonómica 5/2001 y 14 y 23.2 de la Constitución Española de 1978, lo que rechaza por dos razones. En primer lugar, porque la demanda se limita a alegar esas infracciones, pero no se molesta en explicarlas trasladando a la parte demandad y al Juzgador la carga de identificar el porqué de las infracciones alegadas. Y, en segundo lugar, porque esta denuncia resulta inútil para el suplico de la demanda, que no es una declaración de nulidad de esas resoluciones (no pedida en vía administrativa), sino una corrección de supuestos errores materiales o de hecho.



TERCERO. - En primer lugar, examinaremos la alegación relativa a la falta de competencia objetiva de esta Sala para conocer de este recurso. Es cierto que no nos encontramos exactamente ante un supuesto del art. 8.2 de la LJCA que establece que los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de las comunidades autónomas, salvo cuando procedan del respectivo Consejo de Gobierno, cuando tengan por objeto cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera. En principio podría considerarse aplicable el art. 8.3 de la LJCA que exceptúa del conocimiento de los Juzgados los actos de cuantía superior a 60.000 € dictados por la Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público, obras públicas del Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales. Por tanto, al proceder el acto administrativo impugnado de un ente de derecho público, la competencia podría entenderse que es de los Juzgados. Así, el art. 21 de la Ley 4/1994 de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia señala: '1. El SMS se configura como un ente de derecho público de los previstos en el art. 6.1.a), de la Ley 3/1990, de 5 de abril, de Hacienda de la Región de Murcia , dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, que tiene plena capacidad de obrar, pública y privada, para el cumplimiento de sus fines.

2. El SMS queda adscrito a la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, y se regirá, en el ejercicio de las potestades que le correspondan, por lo dispuesto en la presente Ley y en las disposiciones de derecho que la desarrollen o complementen.' Al tratarse, como dice el artículo citado de la Ley de Salud, de un ente de derecho público, no es aplicable el art. 8.2, sino el 8.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción. Sin embargo, el Tribunal Supremo, ante el criterio mantenido por esta Sala, ha señalado, entre otros, en auto de 22 de septiembre de 2016 que la competencia, cuando es acceso a la función pública, sea personal estatutario o funcionario, corresponde a la Sala; así, señala que Es reiterada la doctrina de esta Sala que considera que, si bien en relación a la contra excepción del artículo 86.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción exige que, para ser recurrible en casación, la sentencia de instancia se refiera a una cuestión de personal que afecte al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, se venía excluyendo al personal estatutario, sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, ha puesto de relieve que, aunque siguen existiendo diferencias entre el funcionario de carrera y el personal estatutario fijo, no hay justificación para excluir a este último personal del acceso al recurso de casación en las mismas condiciones que el funcionario de carrera, con la consecuencia de la asimilación de dicho personal estatutario fijo al funcionario de carrera a los efectos de la admisión del recurso de casación interpuesto por aquel personal en las cuestiones que afecten al nacimiento, como aquí ocurre, o a la extinción de la relación de servicio del repetido personal estatutario fijo ( AATS de 22 de mayo de 2008 -recurso de casación número 1886/2007 - y de 6 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 1801/2006 -, donde se establece la doctrina del Alto Tribunal sobre la cuestión, y los siguientes Autos de la Sala de fechas 9 de julio de 2009 -recurso de casación número 537/2009-, 17 de septiembre de 2009 -recurso de casación número 997/2009-, 8 de octubre de 2009 -recurso de casación número 850/2009-, 15 de octubre de 2009 -recurso de casación número 540/2009-, 10 de diciembre de 2009 -recurso de casación número 2682/2009- y 20 de enero de 2011 -recurso de casación número 6238/2010-, entre otros) ...Por tanto, versando la pretensión discutida sobre la resolución administrativa por la que se hacen públicos los acuerdos de los tribunales para adquirir la condición personal estatutario, a todos los efectos supone que la sentencia recurrida se refiere a una cuestión de personal que afecta al nacimiento de la relación de servicio de funcionarios de carrera, por lo que nos encontramos en un supuesto cuya competencia corresponde a las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, y ello en virtud del artículo 10.1.a) de la LRJCA .

Por tanto, debe rechazarse la alegada falta de competencia objetiva de esta Sala.



CUARTO. - Como reconoce el propio Letrado de la Comunidad Autónoma, la Orden de la Consejería de Salud de la Región de Murcia de 7 de septiembre de 2018, por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la desestimación presunta de la solicitud presentada el 27 de abril de 2018, dirigida al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, solicitando se dictara nueva resolución por la que se acordara la rectificación de los errores materiales o de hecho advertidos en los Anexos de Valoración, es errónea al inadmitir indebidamente el recurso de alzada puesto que lo solicitado por la recurrente era una rectificación de error material al amparo del art. 109.2 de la Ley 39/2015. Y esta solicitud no está sujeta a plazo alguno.

Así, el art. 109.2 de la Ley 39/2015 establece textualmente: Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos. Como ante dicha solicitud presentada ante el Director Gerente del SMS la recurrente no obtuvo respuesta alguna, podía entender desestimada su petición por silencio administrativo e interponer el correspondiente recurso de alzada. Por tanto, en este sentido la resolución recurrida debe ser anulada.

Ahora bien, razones de tutela judicial efectiva nos permiten entrar en la cuestión de fondo planteada por la actora. Es decir, examinar si es cierto que en la resolución de 28 de diciembre de 2017 del Director Gerente del SMS por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir cuatro plazas de la categoría de Diplomado Sanitario No Especialista/opción Terapia Ocupacional, por los turnos de acceso libre y promoción interna, se han cometido errores materiales o de hecho, como manifiesta la recurrente; porque lo que, sin duda sí es extemporáneo es examinar, más allá de la revisión de esos errores de hecho, la resolución de 28 de diciembre de 2017 para determinar si es o no conforme a derecho.

Esta Sala ya examinó esta misma cuestión en el recurso 123/2019 seguido en esta misa Sección, aunque referido a la desestimación de un recurso extraordinario de revisión contra esta misma convocatoria por considerar que se incurría en error material o de hecho en la resolución de 28 de diciembre del 2017, del Director Gerente del SMS, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna (BORM de 30 de diciembre de 2017). Y al igual que en aquel recurso, dicho error material consiste en que en el Baremo de méritos de la Opción de Terapia Ocupacional se ha producido una transcripción literal y documental del Baremo de méritos de la convocatoria de Enfermería, incluyendo, por tanto, en aquel, méritos propios del personal de Enfermería. Habla la recurrente de error de hecho, pero el error que alega la recurrente no es tal, no se trata de un error material o de hecho. Hay que tener en cuenta lo establecido reiteradamente por la Jurisprudencia sobre el ámbito del concepto jurídico indeterminado de error material o de hecho. Así el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado han tenido ocasión de sentar, desde antiguo, unos principios generales que delimitan su ámbito ( sentencias de 8 abril 1965, 18 abril 1975, 8 y 19 abril 1967, 29 noviembre 1983, 25 febrero 1987 y 29 marzo 1989, y Dictámenes de 23 enero 1953 y 18 diciembre 1958), al sentar que hay que negar la existencia de error de hecho, material o aritmético, siempre que su apreciación implique un juicio valorativo, exija una operación de calificación jurídica o cuando la rectificación operante represente realmente una alteración fundamental, por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos; 2) que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; 3) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; 4) que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; 5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); 6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y 7) que se aplique con un hondo criterio restrictivo.

Más recientemente, el TS, en sentencia de 13 de junio de 2000 de la Sección 3.ª, señala que al ' marcar la frontera o las diferencias entre el error material, de hecho o aritmético y el error de derecho, hemos negado que estemos en presencia del primero siempre que su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica, entendiendo que aquél, el error material, de hecho o aritmético, se caracteriza por poseer una realidad independiente de lo opinable; por ser evidente; hasta el punto de negar la facultad de rectificación prevista en aquellos preceptos en los casos de duda o cuando la comprobación del error exija acudir a datos de los que no hay constancia en el expediente administrativo. Se trata, en fin, de una interpretación especialmente rigurosa de aquella noción, exigible para evitar que a través de una actuación no sujeta a formalidad alguna ni a límite temporal se modifique en lo más mínimo el significado jurídico de los actos administrativos'. En suma, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, el error de hecho que autoriza la rectificación se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse por su sola contemplación. La misma doctrina se contiene en numerosas sentencias, pudiendo destacarse la sentencia de la Sección 5.ª de 16 de noviembre de 1998 o la de la Sección 6.ª de dicha Sala de 25 de mayo de 1999, en las que se hace constar que 'el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose «prima facie» por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho)' No ha acreditado la parte actora que exista error de hecho independiente de los criterios interpretativos de normas jurídicas, ni resulta de la simple confrontación con los documentaos incorporados al expediente, más bien, como señala el Letrado de la CARM, la recurrente discrepa de la valoración que de los servicios prestados se recoge en el baremo, lo que tendría que discutir en otro recurso, no en este en el que no se incluyen infracciones del ordenamiento jurídico por considerar que se valoran unos méritos que no deben valorarse, y no es este recurso el medio adecuado para determinar si es o no correcto valorar en la convocatoria de la opción de Terapia Ocupacional los servicios prestados como enfermero.

Así los apartados del Baremo que se consideran erróneos dicen literalmente En el anexo a la publicación en su apartado A) Servicios prestados. Reglas generales turno de acceso libre se hace referencia en la tabla de méritos en su apartado A2: 'Por cada 130 horas de guardia de presencia física realizadas como enfermero mediante nombramiento realizado exclusivamente para cubrir la atención continuada en la Administración Pública española o de otros países de la Unión Europea. A tal efecto, las guardias localizadas se valorarán al 50% del valor asignado a las de presencia física'.

El apartado A4 establece: 'Por cada mes de servicios prestados en distinta categoría, cuerpo u opción en la Administración Pública española u otros países de la Unión Europea, siempre que se hubiera exigido el título de Diplomado o Graduado en Enfermería. Serán valorados en este apartado los servicios prestados mediante la relación laboral especial de residencia regulada actualmente en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, o sistema equivalente en la Unión Europea para la que se hubiera exigido el título de Diplomado o Graduado en Enfermería'.

El apartado A5 indica: 'Por cada mes de servicios prestados en la modalidad de cupo y zona en España o en otros países de la Unión Europea, cuando para su desempeño se hubiera exigido el título de Diplomado o Graduado en Enfermería'.

En el Anexo a la publicación, en el apartado A) Servicios prestados. Reglas generales, en la promoción interna, se hace referencia en la tabla de méritos en su apartado A2 al siguiente mérito: 'Por cada 130 horas de guardia de presencia física realizadas como Enfermero mediante nombramiento realizado exclusivamente para cubrir la atención continuada en la Administración Pública española o de otros países de la Unión Europea. A tal efecto, las guardias localizadas se valorarán al 50% del valor asignado a las de presencia física'.

Por tanto, si no está conformes con el baremo que se establece para la Opción Terapia Ocupacional al entender que no deben valorarse los servicios prestados como enfermero porque podría generar desigualdades incompatibles con los principios de mérito y capacidad, tendrían que hacer valer sus motivos en un recurso ordinario contra las bases de la convocatoria, no en una solicitud de error material o de hecho.



QUINTO. - En razón de todo ello procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado en cuanto la Orden recurrida inadmite el recurso de alzada, pero desestimando las restantes pretensiones formuladas por la recurrente; sin que haya lugar a imposición de costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo n.º 240/19 interpuesto por D.ª Dolores , contra la Orden de la Consejería de Salud de la Región de Murcia de 7 de septiembre de 2018, por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la desestimación presunta de la solicitud presentada el 27 de abril de 2018, dirigida al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, solicitando se dictara nueva resolución por la que se acordara la rectificación de los errores materiales o de hecho advertidos en los Anexos de Valoración por servicios prestados y de desarrollo profesional, en concreto en los Apartados A2, A4, A5, A6, B6 y B8 del baremo de méritos de la Resolución de 28 de diciembre del 2017, del citado Director Gerente, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 4 plazas de la categoría de Diplomado Sanitario no Especialista/Opción Terapia Ocupacional por los turnos de acceso libre y promoción interna; resolución que se anula por no ser conforme a Derecho en cuanto inadmite por extemporáneo el recurso de alzada, pero desestimando las restantes pretensiones de la demandante; sin costas.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.