Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 447/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 512/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0024299
Procedimiento Ordinario 512/2018
Demandante: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL MINISTERIO DE HACIENDA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
OFICINAS ALBARRACÍN, SL
PROCURADOR D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
SENTENCIA Nº 447/2019
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO
En la Villa de Madrid a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 512/2018, promovido ante este Tribunal a instancia del
LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID en nombre y representación de LA COMUNIDAD
AUTÓNOMA DE MADRID , siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada
y defendida por su Abogacía y parte codemandada OFICINAS ALBARRACÍN, SL, representada por el
PROCURADOR D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO; contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo
Central de 21 de marzo de 2018, en la que se estima la reclamación económico-administrativa interpuesta
contra la liquidación provisional por ITP-AJD, modalidad TPO, de 28 de octubre de 2014, practicada la Dirección
General de Tributos de la Comunidad de Madrid en el expediente 2007 T 185566.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA ANA MARÍA JIMENA CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 21 de marzo de 2018, en la que se estima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación provisional por ITP-AJD, modalidad TPO, de 28 de octubre de 2014, practicada la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid en expediente 2007 T 185566, por importe de 665.877,94 euros, anulando el acto impugnado.

Como antecedentes de hecho necesarios para la resolución de la cuestión planteada, debe dejarse sentados los siguientes: - El 25 de julio de 2007 se otorgó escritura pública de compraventa, mediante la cual la entidad OFICINAS CALLE ALBARRACÍN, S.L. adquiere un edificio industrial por precio de 9.768.217 euros; en la estipulación 5ª se hace constar que la operación está sujeta y no exenta del IVA, al tratarse de la entrega de una edificación para su inmediata rehabilitación por el adquirente, por lo que los vendedores repercuten a la compradora el importe íntegro de este impuesto.

- Por esta compraventa la entidad adquirente presentó autoliquidación por el impuesto de TPO y AJD exclusivamente por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, al tipo impositivo del 1%.

- Tras una primera liquidación provisional de 2010 que fue anulada por el mismo TEAC en 2012, la Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid inició procedimiento de comprobación limitada que concluyó con la liquidación provisional de 28 de octubre de 2014, en concepto de Trasmisiones Patrimoniales onerosas y por importe de 665.877,94 euros, por considerar que la operación de compraventa de la que se trata esta exenta del IVA y por tanto sujeta a la modalidad TPO, por no destinarse la edificación a su inmediata rehabilitación, en las condiciones y con los requisitos exigidos para ello, citando como fundamento el artículo 20.1 22 1º de la Ley 37/1992; se añade en esta resolución que además, OFICINAS CALLE ALBARRACÍN, S.L.

ha procedido a la venta del mismo inmueble el 13 de abril de 2012, sin la realización de obras de rehabilitación acreditadas ante la Administración Tributaria.

- La entidad recurrente presentó reclamación económico-administrativa, que fue estimado por el TEAC por considerar que concurren los requisitos para la renuncia a la exención del IVA, aplicando el criterio antiformalista sostenido por el Tribunal Supremo en esta cuestión, concluyendo que en este caso 'en la decisión sobre la tributación de la compraventa controvertida debe prevalecer la intención de las partes de someterla al IVA y no a la modalidad TPO' ya que, caso contrario, se estaría incumpliendo el principio de neutralidad.

La CAM invoca en su demanda, en síntesis, que el obligado tributario declaró la operación como sujeta y no exenta del IVA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20. Uno. 22 apartado b) LIVA, al tratarse de una entrega de edificación para su inmediata rehabilitación; sin embargo, lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente administrativo se desprende que no se realizaron las correspondientes obras de rehabilitación en los términos establecidos en el precepto señalado, por lo que no procedería la tributación por el IVA, estando la operación sujeta a la modalidad TPO, por lo que no puede compartirse la argumentación del TEAC referente a que la repercusión del IVA en la escritura obedeciera a una voluntad de renunciar a la exención del IVA, pues esa conclusión es contradictoria con las propias manifestaciones de la entidad adquirente, que ha sostenido en todo momento que la repercusión del IVA se debió a la consideración de la operación como sujeta por la rehabilitación del inmueble.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso, por remisión al contenido de la resolución recurrida, señalando que la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso se concreta a determinar si la recurrente tenía o no derecho a renunciar a la exención del IVA en la transmisión del inmueble a que se refiere la liquidación provisional impugnada ante el TEAC.

Por su parte OFICINAS CALLE ALBARRACÍN, S.L. se opone igualmente a la estimación del recurso invocando en primer lugar y como causa de inadmisibilidad, la falta de legitimación activa de la CAM; en cuanto al fondo del asunto, se remite en esencia a los argumentos sostenidos por el TEAC en la resolución impugnada.



SEGUNDO: No puede acogerse la causa de inadmisibilidad invocada por la codemandada.

En efecto, como señala la CAM, la sentencia delTribunal Supremo de 22 de septiembre de 2001 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley número 6629/2000, fija como doctrina legal la siguiente: 'Las Comunidades Autónomas tienen legitimación para interponer recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones que les sean desfavorables, en materia de tributos cedidos, de los Tribunales Económico- Administrativos Regionales y Central, conforme a los artículos 28.1.a) de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa de 1956 y 19.1.d) de la vigente de 1998, por tener interés legítimo, directo y efectivo, al ser extremo que afecta a la suficiencia de los recursos que la Constitución y la Ley les reconocen y, por ende, a su autonomía financiera'.

En esta sentencia se cita como principal fundamento de la decisión adoptada, entre otros, la sentencia del Tribunal Constitucional 192/2000, de 13 Jul, relativa al problema de determinar 'si la competencia sobre las reclamaciones económico administrativas relativas a los tributos cedidos por el Estado debe corresponder al Tribunal Económico Administrativo Regional, según dispone el art. 20.1 b) de la LOFCA, o, por el contrario, a los órganos autonómicos correspondientes' (FJ 4), señalado el TS que ante la objeción de la Comunidad Autónoma allí concernida de que la revisión en vía económico administrativa de las actuaciones de la Administración Autonómica por el Tribunal Regional del Estado podría mermar sus recursos financieros, el TC la rechazó simplemente con el argumento de que 'las resoluciones de los órganos económico administrativos del Estado son, según el art. 20.2 de la propia LOFCA, susceptibles de recurso contencioso administrativo' y, por eso mismo, pudo concluir que 'el art. 20.1 b) de la LOFCA no vulnera(ba) la autonomía financiera de la Comunidad Autónoma' (FJ 8 in fine). Y por ello, el TS insiste 'en que es precisamente la imposibilidad en que se encuentran las CCAA para declarar la lesividad, primero, e impugnar, luego, en vía contencioso-administrativa las resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos estatales que les sean desfavorables en materia de tributos cedidos [pese a que la tienen respecto de 'sus propios actos declarativos de derechos' en dichos tributos ex art. 19.1 d) de la Ley 14/1996, antes mencionada], la que les atribuye, como única salida, interés legitimador para impugnarlas jurisdiccionalmente, situación ésta que, como fácilmente puede comprenderse, no cambia por el hecho de que se esté ante actos de gestión todavía efectuados por la Administración estatal por no haber sido asumidas, como en el caso de autos ocurre, por la Administración Autonómica.' Tal criterio, sostenido también en resoluciones posteriores, no puede considerarse alterado o desvirtuado por las modificaciones legislativas posteriores a esta sentencia, a las que no puede atribuírsele el sentido o finalidad a la que se refiere la parte codemandada.



TERCERO: El artículo 7.1 A) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que, son transmisiones patrimoniales sujetas las transmisiones onerosas por actos 'inter vivos' de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

Pero el mismo precepto establece que ' no estarán sujetas al concepto de 'transmisiones patrimoniales onerosas', regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas alImpuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. (....)'.

En el mismo sentido, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, señala también en su artículo 4, puntos 1 , 2 y 4 que 'estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen'; que 'se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional, entre otras, 'las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional'; y que 'as operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto 'transmisiones patrimoniales onerosas' del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.' No obstante, en el citado artículo 4.4 LIVA se recoge como excepción a esta regla general de no sujeción a la modalidad TPO la siguiente: 'las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20.Dos '.

Es decir, como norma general podemos concluir que toda entrega y arrendamiento de bienes inmuebles que estén sujetas a IVA no lo estarán a TPO, y que quedará sujeto a IVA cuando la operación sea realizada por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional; no obstante, la Ley del IVA enumera varias exenciones al impuesto, entre ellas ciertas operaciones inmobiliarias que, al no tributar por IVA, habrán de hacerlo por TPO.

Pero no obstante, en ciertos casos y como excepción, cabe la renuncia a la exención; y a esta excepción se añade una particularidad más, y es que la renuncia a la exención deberá hacerse con los requisitos previstos en el art. 20.Dos de la Ley del IVA.

El artículo 20.1 22º LIVA, en la redacción vigente a la fecha de la compraventa que nos ocupa, establecía que estarán exentas de IVA: '22º Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación. (....) También a los efectos de esta Ley, las obras de rehabilitación de edificaciones son las que tienen por objeto principal la reconstrucción de las mismas mediante la consolidación y el tratamiento de las estructuras, fachadas o cubiertas y otras análogas siempre que el coste global de las operaciones de rehabilitación exceda del 25 por ciento del precio de adquisición si se hubiese efectuado ésta durante los dos años inmediatamente anteriores al inicio de las obras de rehabilitación o, en otro caso, del valor de mercado que tuviera la edificación o parte de la misma en el momento de dicho inicio. (....) La exención no se extiende: a) (....) b) A las entregas de edificaciones para su rehabilitación por el adquirente, siempre que se cumplan los requisitos que reglamentariamente se establezcan.

c) (....)' El citado art. 20.Dos señala : 'Las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones. (....)'

CUARTO: Expuesta la regulación aplicable, y para aplicarla a este supuesto concreto, debe recordarse que en la escritura de compraventa de julio de 2007 se hacía constar expresamente que la operación 'se encuentra sujeta y no exenta del IVA, que se devenga en este acto, al tratarse de una entrega de edificación para su inmediata rehabilitación por el adquirente, de conformidad con el artículo 20 Uno 22º b) de la ley 37/1992, por lo que los vendedores repercuten a la compradora el importe íntegro de dicho impuesto'.

Sobre la base literal de esta declaración expresa de las partes en la escritura pública, la CAM emite esta segunda liquidación provisional de 28 de octubre de 2014, utilizando el mismo precepto citado, es decir, el art. 20.1 22ª, considerando que la operación esta sujeta a IVA pero exenta, por lo que impone su tributación por TPO.

Tal decisión se funda en que, tras el análisis de la documentación aportada por la entidad contribuyente, se concluye que no se ha procedido a la rehabilitación del inmueble con los requisitos exigidos por la Ley del IVA; en concreto, se señala en la resolución que del informe técnico evacuado a este respecto se desprende que el importe total de las obras de rehabilitación -en el sentido establecido en el art. 20.1- que se han realizado asciende a 801.157 euros, es decir, no excede del 25% del precio total; en defensa de este argumento, añade que la entidad transmite el mismo inmueble el 13 de abril de 2012 sin manifestar que el edificio haya sido rehabilitado.

No obstante estos argumentos contenidos en la liquidación de la administración tributaria, el TEAC reconduce la cuestión a la posibilidad y validez de la renuncia a la exención del IVA en el supuesto, admitiendo por tanto que en función de las circunstancias concurrentes, la operación que nos ocupa está sujeta pero exenta del IVA.

Y debe considerarse que este enfoque es absolutamente correcto, ya que de admitir que en el supuesto cabe la renuncia a la exención y se cumplen los requisitos legales para que dicha renuncia sea válida, la liquidación tributaria no resulta conforme a derecho.

Para poder renunciar a la exención -y por consiguiente tributar por IVA y no por TPO- es necesario cumplir los requisitos establecidos en el art. 20.Dos de la Ley del IVA.

De lo establecido en este artículo y en el art.8 del Reglamento del IVA, aprobado por Real Decreto 1624/1992, se desprenden los siguientes requisitos para que la renuncia a la exención sea válida: 1- Que el adquirente sea sujeto pasivo del IVA y actúe en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial.

2- Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por las correspondientes adquisiciones.

3- Que el adquirente declare por escrito estas circunstancias al transmitente.

4- Que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.

Pues bien, la resolución recurrida considera cumplidos los referidos requisitos formales en aplicación de la doctrina del TS que cita.

En este sentido, recordemos que el artículo 8 del Reglamento del Impuesto (aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre), establece: 'La renuncia a las exenciones reguladas en los números 20 , 21 y 22 del apartado uno del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.

La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles (.....).' Respecto a la interpretación de este precepto y la exigencia de estos requisitos formales, la doctrina contenida en la STS, Sala Tercera, Sección 2ª, de 20 Ene. 2011, Rec. 24/2005 -citada en la resolución recurrida- argumenta: ' En suma, el Tribunal Supremo negó inicialmente la pretendida virtualidad de la llamada 'renuncia tácita o implícita' a la exención, al hacer suyos los argumentos esgrimidos en la sentencia de la Audiencia Nacional y enfatizar que el cumplimiento estricto de los requisitos formales establecidos en el artículo 8.1 del Reglamento del IVA son una condición esencial para la validez de dicha renuncia, criterio que consideramos debe extenderse al presente caso.

2. La posición de la Sala en pronunciamientos posteriores ha evolucionado desde la postura inicial más rigurosa hasta una posición mucho más antiformalista.

Así, en la sentencia de 13 de diciembre de 2006 (rec. núm. 4704/2001 ), a propósito de una operación de adquisición de un establecimiento de hostelería, la cuestión que se discutía era si la sociedad transmitente renunció o no correctamente a tal exención. Porque la renuncia a la exención, es decir, la tributación por IVA, implica la no tributación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados de acuerdo con el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993 .

Dijo entonces esta Sala que 'a tenor del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA , el sujeto pasivo de las operaciones objeto de la exención descrita en el número 22 del apartado 1 del propio art. 20 (segundas o ulteriores entregas de edificaciones) podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguiente requisitos: a) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales.

b) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por las correspondientes adquisiciones.

A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , añade dos requisitos formales: c) La renuncia deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición del correspondiente bien inmueble El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

La declaración suscrita por el adquirente constituye, pues, el justificante de la renuncia de aquél y deberá comunicarla al transmitente.

d) La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y el transmitente deberá comunicar fehacientemente el adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquirente conozca cuál va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre, pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992 , en su apartado 4.6, la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación.

Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del sujeto pasivo transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia. (F. de D. 3º).

La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. Es cierto que la renuncia se ha querido revestir de un cierto carácter formalista que condicione esencialmente su validez; por eso no basta con que pueda probarse que se cumplen los dos primeros requisitos materiales más arriba enunciados, sino que han de reflejarse y comunicarse por escrito al transmitente, de la misma forma que éste ha de dejar constancia de la renuncia a la exención, la cual debe ser comunicada fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, pero resulta claro que en precepto alguno se exige que deba reflejarse necesariamente en documento público.

La necesidad de notificación 'fehaciente' no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, contestando a una consulta formulada por la sociedad que comparece como recurrida, que se considera 'renuncia comunicada fehacientemente' la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término 'renuncia' sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término 'renuncia' en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen.

En la misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 5 de octubre de 2005 (Rec. de casación num. 7352/2000) y 14 de marzo de 2006 (Rec. num. 1879/2001). (F. de D. 4º) y sentencia de 24 de enero de 2007 (rec. núm. 4108/2001).

Como quiera que, según se ha visto, no es exigible que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA, no puede negarse validez a tal comunicación por el hecho de que no se haya entregado a la Administración tributaria con carácter previo a la realización de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al transmitente como sujeto pasivo del Impuesto que ha de renunciar, en su caso, a la exención. Pero ninguna norma exige que tal comunicación se realice en documento público; por eso una escritura en la que el representante de la sociedad transmitente manifiesta que ha recibido del comprador por el concepto de IVA una cantidad satisface la exigencia de que se haya comunicado fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del inmueble.

En el caso de autos esta Sala coincide con la sentencia de instancia en que de la propia escritura de venta del inmueble cabe inferir la existencia de la renuncia a la exención del IVA por parte del transmitente. Del contenido de la escritura pública de venta de la vivienda en la que se hace constar que la operación a la que se refiere la escritura es acto sujeto al IVA y al efecto la representante de la entidad vendedora manifiesta que ha recibido del comprador por tal concepto la cantidad de 1.435.000 ptas. se deduce claramente que aunque no consta de forma expresa el término renuncia, de la misma cabe inferir, sin posibilidad de duda alguna al respecto, cuál era la voluntad común de las partes. La renuncia puede producirse de forma tácita o implícita.' Y en efecto, una correcta aplicación de esta línea antiformalista, exige en este caso considerar que se han cumplido los requisitos formales exigidos, debiendo considerarse irrelevante la declaración en la escritura respecto a la no exención de la operación, pues tal exención procederá o no procederá según resulte de las normas legales aplicables y desde luego no de la opinión o voluntad subjetiva de las partes.

Y resultando que por circunstancias sobrevenidas, en este caso la no realización de obras de rehabilitación, resulta correcta la postura de la resolución recurrida ya que, en definitiva, concurren los requisitos para la válida renuncia y, de hecho, se repercutió el impuesto y se hizo constar así en la misma escritura, lo que debe considerarse equivalente a una renuncia tácita a la exención.

Además, resulta de lo actuado que en la posterior escritura de 13 de abril de 2012, mediante la cual OFICINAS CALLE ALBARRACÍN, S.L. transmitió a un tercero el mismo inmueble también se repercutió el IVA, de modo que no se ha roto la cadena de deducciones producida por las exenciones en determinadas operaciones inmobiliarias; por ello, coincidiendo también en este punto con los argumentos de la resolución recurrida, de someter la operación de 2007 al ITPO se quebraría además el principio de neutralidad del IVA.

Por lo expuesto, debe desestimarse el presente recurso.



QUINTO: Las costas del recurso se imponen a la Administración recurrente, por aplicación del criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 LJCA.

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y, en su caso, derechos de Procurador la de 3.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de marzo de 2018, en la que se estima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación provisional por ITP- AJD, modalidad TPO, de 28 de octubre de 2014, practicada la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid en el expediente 2007 T 185566.

Con imposición de las costas procesales causadas a la Administración recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dª ANA MARÍA JIMENA CALLEJA Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO