Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 447/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4240/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00447/2020
Recurso de apelación número: 4240/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 27 de julio de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4240/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la procuradora Dª. ANA MARÍA TEJELO NÚÑEZ, en nombre y representación de Remigio , asistido por el
Letrado D. CELESTINO BARROS PENA contra la Sentencia 119/2019 de 29 de abril, dictada por el Juzgado de
lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 136/2018 por la
que se desestimó el recurso contra la Resolución del Alcalde del Concello de Vilanova de Arousa de 27 de
febrero de 2018.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE VILANOVA DE AROUSA, representada por la Procuradora Dª.
MÁRIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA SANTIAGO MORALES.
En el procedimiento de instancia compareció como interesado Santiago , representado y defendido por el
Letrado D. FRANCISCO JAVIER LÓPEZ LAGO pero, pese a presentar escrito de oposición a la apelación, no se
personó en debida forma ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 119/2019 de 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 136/2018 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Alcalde del Concello de Vilanova de Arousa de 27 de febrero de 2018 por la que se denegó la prescripción de la orden de demolición que pesa sobre la vivienda del recurrente.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante.

Por el recurrente, ahora apelante, fundamenta el recurso en que la sentencia de instancia vulnera la doctrina del T.S. que ordena apreciar de oficio los vicios de nulidad de pleno derecho, señalando que sí bien en la demanda partían de la firmeza de la Resolución de 20 de diciembre de 2001 posteriormente apreciaron que la misma era nula de pleno derecho, por lo que pusieron de manifiesto en el escrito de conclusiones, obviando que el expediente de reposición seguido infringió las normas esenciales del procedimiento generando indefensión, por lo que entiende que el vicio de nulidad es insubsanable e imprescriptible, así aquella resolución se dictó en un expediente caducado y conforme a la doctrina del T.S. no puede dictarse ninguna resolución válida salvo la declaración de caducidad ( St. T.S. 317/2019 de 12 de marzo).

En segundo lugar señala que el nuevo expediente no fue notificado al recurrente conforme a lo exigido en el Art. 58 de la LPAC, llamando la atención de la Sala acerca de los folios 270 a 218 del expediente, por lo que entiende que se está 'resucitando' un procedimiento muerto (se toma en consideración del anterior el informe y los trámites, incluidas las notificaciones).

Señala que la dignidad del recurrente exige que se le permita defenderse en un procedimiento en el que se dictan resoluciones que afectan a su vida privada y familiar, denunciando además que las normas fueron aplicadas con discriminación hacía el recurrente, ya que se permitió al denunciante -tío del apelante- mantener sus obras.

Invoca el Art. 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión para insistir en la solicitud de declaración de nulidad de la Resolución de 20 de diciembre de 2001.

Por otra parte manifiesta su discrepancia con la sentencia en relación con la apreciación de actos interruptivos de la prescripción, extractar varias sentencias de la Audiencia Nacional relativo a la posibilidad de incoar expedientes de reintegro de subvenciones y la caducidad de los precedentes e invocar el abuso de derecho y la prohibición del ejercicio antisocial del mismo, termina implorando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la declaración de nulidad de la Resolución de 20 de diciembre de 2001, de todos los actos posteriores a la misma, con reintegro e indemnizaciones que corresponden con arreglo al Art. 7 del Código Civil y, subsidiariamente, se acuerde la caducidad/prescripción de la facultad de la administración de proceder a la demolición de la vivienda del recurrente, con imposición de costas a la demandada y coadyuvante.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Vilanova de Arousa.

Por parte del Ayuntamiento denuncia que el recurso incurre en una evidente desviación procesal al pretender modificar el objeto del recurso, ya que el mismo fue determinado en el escrito de interposición y en la demanda en la Resolución de 27 de febrero de 2019 de la Alcaldía que se limitaba a denegar la declaración de prescripción de la orden de demolición de la vivienda, en tanto que ahora pretende el examen de la Resolución de 20 de diciembre de 2001, lo que no es posible.

Niega que el recurrente no tuviera conocimiento de aquella resolución con anterioridad al traslado del expediente para deducir demanda, así en 2003 solicitó la legalización de las obras y en cualquier caso la pretensión debió esgrimirla en demanda y no en conclusiones.

Por lo que después de señalar que en la sentencia se refieren numerosas actuaciones administrativas sin que entre ninguna de ellas medien más de 15 años, denunciar la existencia de mala fe o temeridad en la conducta del recurrente, termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 23 de julio de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

El mejor entendimiento de lo que hemos de resolver en el presente recurso exige que tratemos de sistematizar los antecedentes de la resolución recurrida, siguiendo la contenida en la sentencia de instancia, son los siguientes: 1.- El 14 de diciembre de 2001 se incoó el expediente de reposición de la legalidad, que concluyó con la Resolución de 20 de diciembre de 2001 ordenando la demolición de las obras realizadas en la parte posterior de la vivienda del actor.

2.- Presentada solicitud de legalización en 2003 el expediente fue informado desfavorablemente por el Arquitecto municipal.

3.- Por Resoluciones de 6 de mayo y 8 de julio de 2003 se impusieron sendas multas coercitivas, que fueron anuladas por la St. del Juzgado de lo Contencioso 2 de Pontevedra, por falta de apercibimiento previo.

4.- Por el Arquitecto se designa arquitecto para llevar a cabo la ejecución de las obras, posteriormente dicta resolución ordenando la ejecución forzosa concediéndole el plazo de 1 mes para llevarla a cabo.

5.- Recurrido en reposición ese acuerdo, fue desestimado por Resolución de 21 de septiembre de 2009 y el 24 de noviembre de 2009 se impone una multa coercitiva de 6.000 €.

6.- Por St. de 4 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Contencioso 3 de Pontevedra, se inadmite el recurso contra la reiteración de la orden de demolición y se reduce la cuantía de la multa coercitiva a 1.000 €.

7.- El Ayuntamiento aprobó, por Resolución de 3 de noviembre de 2014, una liquidación provisional de la demolición en la cantidad de 29.099,65 €.

8.- El recurso contra la anterior resolución fue desestimado por St. del Juzgado de lo Contencioso- administrativo 1 de Pontevedra de 20 de noviembre de 2017.

9.- El 27 de septiembre de 2017 el recurrente insta del Concello la declaración de prescripción de la orden de demolición de las obras.

10.- Por Resolución de 27 de febrero de 2018 se desestimó la solicitud y contra ésta recurrió en vía judicial, recayendo la sentencia objeto del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- De la delimitación del objeto del recurso en el escrito de interposición y de la desviación procesal.

El recurrente admite que en la demanda partió de la firmeza de la orden de demolición de 2001, pero una vez comprobado que la misma se había dictado en un expediente caducado, lo alegó en conclusiones y entiende que siendo nula cualquier resolución dictada en estas condiciones, ya que solo cabe la declaración de caducidad, resultando dicha nulidad insubsanable y apreciable de oficio, entiende que la sentencia de instancia vulnera este criterio del T.S.

En el presente caso resulta evidente que la pretensión del recurrente incurre en desviación procesal, ya que en el escrito de conclusiones y, de forma todavía más clara, en este recurso de apelación se desentiende del objeto del recurso, que se delimita en el escrito de interposición - y era la denegación de la declaración de prescripción de una orden de demolición- para mantener que la orden de demolición, dictada en 2001, es nula por haber sido adoptada en un expediente caducado.

Como señalamos en la St. 71/2020 de 3 de febrero (recaída en el recurso 4222/2019) el vicio de desviación procesal consiste, básicamente, en el desentendimiento de lo recurrido en vía administrativa con ocasión del recurso jurisdiccional, conviene transcribir el pronunciamiento: ... Como tiene declarado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 3 de abril de 2019 (Recurso: 480/2017 ): 'la desviación procesal alude a un supuesto de inadmisibilidad no expresado literalmente en el artículo 69 IJ pero que se infiere de la estructura del proceso contencioso, que se produce cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional (por todas, sentencia de 19 de julio de 2012, recurso de casación 2324/2010 ) y que salvaguarda el principio revisor sobre el que se asienta la jurisdicción contencioso-administrativa, impidiendo que pretensiones no planteadas ante la Administración puedan ser examinadas ex novo ante la jurisdicción'.

Según dispone el apartado 1 del art. 45 de la LJCA 29/1998 , el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo deberá «citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne». Esta cita tiene como finalidad identificar la actuación administrativa que se recurre, y permite a la Administración localizar y remitir el expediente administrativo que haya dado lugar a dicha actuación. Pero además tiene una virtualidad jurídica esencial, al delimitar el objeto admisible del proceso, de modo que, en los sucesivos escritos que se presenten (demanda, conclusiones), el demandante no podrá modificarlo; no podrá sustituirlo, dirigiendo la impugnación contra actos distintos de los indicados en el escrito de interposición, ni tampoco sumar nuevos actos a la impugnación que se hace, ya sean anteriores o posteriores al citado en el escrito de interposición (salvo la posibilidad de ampliación a un acto distinto que ofrece el artículo 36). En este punto, pues, debe existir una concordancia sustancial entre los escritos de interposición y los posteriores.

Las alteraciones efectuadas en la actuación administrativa que se impugna dan lugar a un vicio de desviación procesal, que la jurisprudencia ha considerado como determinante de la inadmisibilidad del recurso (en este sentido cabe citar entre otras muchas, las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30.06.11, Rec.

3388/2007 ; de 22.09.11, Rec. 4312/2007 ; y de 20.09.12, Rec. 7019/2010 ).

Además de tener que existir concordancia plena entre las pretensiones de la demanda y la identificación de la actuación administrativa impugnada efectuada en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo, una de las exigencias básicas que caracterizan a la dimensión revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa es la necesaria concordancia entre la pretensión deducida en la demanda y lo solicitado previamente en vía administrativa, ya que no puede pronunciarse esta jurisdicción sobre peticiones nuevas, que no hubieran sido antes formuladas a la Administración en el expediente, y sobre las que esta no hubiera tenido la ocasión de pronunciarse. Y en este sentido, existe desviación procesal en el supuesto de que se impugne en vía jurisdiccional un acto administrativo distinto del que fue atacado ante la Administración, y también cuando, en relación al mismo acto administrativo, se ejerciten en el proceso contencioso- administrativo pretensiones diferentes a las que se hicieron valer en vía administrativa. Esta modalidad de desviación procesal se produce, no sólo cuando en vía jurisdiccional se introducen pretensiones ex novo respecto a las formuladas en sede administrativa, sino también cuando, sin tratarse de nuevas pretensiones, se alteran o reforman sustancialmente las que se plantearon ante la Administración.

Pues bien, en el presente caso la desviación procesal no puede resultar más flagrante, habida cuenta de que con ocasión de recurrir la denegación de la existencia de prescripción de la orden de demolición se pretende argumentar que la propia orden -firme en vía administrativa y con varias actuaciones de ejecución confirmadas judicialmente- es nula, por haber sido dictada en un expediente que habría de considerarse caducado, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



TERCERO.- De la falta de crítica de la sentencia de instancia.

Reiteradamente se tiene establecido que siendo el objeto del recurso de apelación la sentencia de instancia, esto es se trata de depurar el resultado del proceso obtenido en la primera instancia, resulta exigible que en el escrito de interposición se contenga una crítica de la sentencia recaída, porque difícilmente se podría obtener su revocación en base a los mismos argumentos aducidos con anterioridad y que fueron rechazados en la misma. En este sentido pronunció reiteradamente el T.S.

St. del T.S. de 17 de enero de 2.000 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa St. TSJ Castilla-La Mancha de 17 de enero de 2008 (Recurso 342/2006 ).

Conviene tener en cuenta, a la hora de examinar los motivos del recurso de apelación, cual es la finalidad del mismo, ya que no se trata de repetir cuanto quedó expuesto en los Hechos y Fundamentos de Derecho consignados en el escrito de demanda. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal 'ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1995 en la que se establece la siguiente doctrina: 'El escrito de alegaciones de la parte recurrente ha reproducido, prácticamente de modo literal el contenido de la demanda, incurriendo, pues en la misma generalidad y falta de individualización perfectamente argumentado en la sentencia impugnada y como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el recurso de apelación, contencioso administrativo, tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos pronunciamientos que se consideran contrarios a sus intereses actuándose por el apelante una pretensión revocatoria, que como toda pretensión procesal requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y por ello se viene declarando con machacona reiteración que al reproducir en el escrito de alegaciones formulado, en el tramite de la apelación, el contenido del escrito de demanda, como así ocurre en la presente apelación, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en segunda instancia, omisión, que aunque no equiparable al abandono del recurso, al no existir para este supuesto una norma equiparable al artículo 67.2 de nuestra Ley Jurisdiccional , si conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que si bien el recurso de apelación traslada al tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en el proceso de instancia y de aquí la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues aunque ante el Tribunal 'ad quem' siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal 'a quo', lo que se recurre en apelación son los pronunciamientos del Tribunal de instancia, y por ello, al ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos, conduce a la desestimación del recurso de apelación.' En el presente caso, por lo que hace propiamente al objeto del recurso y la prescripción de la orden de demolición, en la sentencia de instancia se calcula el plazo de 15 años para poder tener por prescrita la obligación de demolición, en función de las fecha de notificación de la resolución de 200l y después de refieren varias actuaciones ejecutivas que tienen virtualidad interruptiva de la prescripción (las multas coercitivas, la aprobación de la liquidación provisional) y que obligan a reiniciar de nuevo el cómputo de los 15 años, que no son cuestionados en el recurso de apelación, por lo que también este aspecto del recurso ha de decaer por falta de verdadera crítica de la sentencia recaída que, por sus propios fundamentos, merece ser confirmada.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la procuradora Dª.

ANA MARÍA TEJELO NÚÑEZ, en nombre y representación de Remigio , asistido por el Letrado D. CELESTINO BARROS PENA contra la Sentencia 119/2019 de 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 136/2018 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Alcalde del Concello de Vilanova de Arousa de 27 de febrero de 2018, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas al recurrente limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.