Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 448/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2016 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-231/2016'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dña. Natalia de la Iglesia Vicente
SENTENCIA NUM: 448/2018
En el recurso de apelación núm. AP- 231/2016, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO
DE PEGO, representada por el Procurador Dña. ROSA MARÍA CORRECHER PARDO y defendida por el
Letrado D. JUAN BAUTISTA TRULL AHUIR contra ' Sentencia nº 41/2016, de 9 de febrero de 2016, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , que estima recurso frente a acuerdo de la
Junta de Gobierno Local, de 2 de octubre de 2014, por el que se denegó la licencia de parcelación solicitada
el 2 de agosto de 2014 a Dña. Justa . La sentencia reconoce el derecho a la licencia solicitada y reconoce
que obtuvo la licencia por silencio administrativo positivo'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada Dña. Justa , representada por el Procurador
Dña. MERCEDES MARTÍNEZ GÓMEZ y dirigida por el Letrado Dña. BEGOÑA CRISTOBAL ESCRICH y
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO . - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día cuatro de junio de dos mil dieciocho.



QUINTO . - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE PEGO interpone recurso contra ' Sentencia nº 41/2016, de 9 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Alicante , que estima recurso frente a acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 2 de octubre de 2014, por el que se denegó la licencia de parcelación solicitada el 2 de agosto de 2014 a Dña.

Justa . La sentencia reconoce el derecho a la licencia solicitada y reconoce que obtuvo la licencia por silencio administrativo positivo'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Dña. Justa es propietaria de la finca NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Pego, cuya clasificación urbanística según el PGMOU es al norte urbanizable (en una extensión de 8.308 metros cuadrados) y al sur suelo no urbanizable (en una extensión de 6.154 metros cuadrados) siendo la línea que divide ambas clasificaciones el trazado del canal de riego (acequia) actualmente sin servicio y fuera de uso.

2. Con fecha 8 de agosto de 2014, solicita al Ayuntamiento licencia de parcelación sobre los 8.308 metros cuadrados, es decir, sobre el suelo urbanizable y, obviamente, con finalidad urbanística.

3. Con fecha 30 de octubre de 2014, previo informe negativo del Arquitecto Municipal, se dicta resolución denegatoria que se notifica a la demandante el 2 de octubre de 2014.

4. No conforme con la decisión interpuso recurso contencioso-administrativo que fue turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº4 de Alicante (PO 24/2015 ). Seguido por sus trámites se dictó sentencia nº 41/2016, de 9 de febrero de 2016 , estimando el recurso. A la vista de la sentencia el Ayuntamiento de pego interpone recurso de apelación objeto de la presente resolución.



TERCERO .-Como quiera que en el fallo de la sentencia recoja que la licencia se habría obtenido por silencio administrativo positivo, la primera cuestión será analizar esta cuestión. La norma autonómica aplicable sería la Ley 16/2005, urbanística valenciana (en adelante LUV) que estuvo vigente hasta el 20 de agosto de 2014 (sustituida por la Ley 5/2014). El Juzgado toma como base el art. 195.1 de la LUV y computa los plazos, efectivamente ha transcurrido el plazo de un mes (desde 8.8.2014) y habría adquirido la licencia por silencio administrativo positivo conforme al art. 196, la resolución posterior sólo podría ser positiva conforme al art. 43.3.a) de la Ley 30/1992 . La cuestión la podríamos haber zanjado con el art. 9.8.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, que estableció el silencio administrativo negativo para las licencias de parcelación; ahora bien, el precepto no nos sirve conforme al fundamento de derecho 23 de la sentencia del Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre de 2017 , recurso de inconstitucionalidad 5493-2013, que justificó la inconstitucionalidad del art. 9.8 -silencio administrativo negativo en las parcelaciones- en la falta de competencia del Estado para regular el silencio en las parcelaciones: (...) A la vista de las anteriores precisiones, se puede ahora abordar de forma sistemática el análisis de los supuestos previstos en el artículo 9.8 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008.

El apartado a) contempla, a su vez, dos supuestos: por una parte, los movimientos de tierra y explanaciones que sean independientes de proyectos urbanización, edificación o construcción -en cuyo caso seguirán el régimen previsto para estos-; y, por otra parte, la parcelación, segregación u otros actos de división de fincas no incluidas en un proyecto de reparcelación.

La regulación del silencio negativo no será inconstitucional en el caso de los movimientos de tierra y explanaciones al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural. Por el contrario, la exigencia de silencio negativo en lo relativo a la división de fincas, cuya finalidad no es otra que comprobar el cumplimiento de las condiciones establecidas para su división, ya sea en suelo rural o urbanizado cuando no hay necesidad de equidistribución, vulnera las competencias autonómicas. Al carecer el Estado de título competencial, este inciso del apartado a) es inconstitucional. Lo propio sucede con el artículo 11.4 a) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana, que lo reproduce. (...).

El art. 196.3 de la LUV contiene un párrafo que dice: (...) En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las leyes, de los planes, proyectos, programas u ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística. (...).

El párrafo esta copiado del art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, éste precepto fue interpretado por la Sala Tercera Sección Quinta en sentencia de 28.01.2009 en interés de ley , resolvió: '... debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas ....'.

En consecuencia, para poder afirmar que la licencia se ha adquirido por silencio administrativo positivo debemos analizar el resto de los motivos para ver si es ajustada a derecho.



CUARTO .-La idea base del arquitecto del Ayuntamiento de Pego es la afirmación de que, a pesar de tratase de un suelo con dos clasificaciones urbanísticas (urbanizable y no urbanizable), en realidad ambos suelos tienen el régimen jurídico del suelo no urbanizable. No se trata de ninguna novedad, el art. 85 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana fijó como régimen jurídico del suelo urbanizable no programado el mismo régimen jurídico del suelo no urbanizable, tradición que ha seguido el art. 12.2 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana. La consecuencia que obtenemos de la interpretación de los preceptos que se acaban de citar es que no caben parcelaciones con fines urbanísticos en suelo no urbanizable en tanto no tengan aprobado el correspondiente programa y sujetándose al mismo, criterio que puede verse en el art. 9.3 del RDLeg 2/2008, en cuanto a las parcelaciones agrarias se remite a la legislación agraria y forestal.



QUINTO .-El paso siguiente será determinar si cabe la parcelación el suelo rústico en la forma que se dirigió la parte apelada al Ayuntamiento de Pego. La disposición adicional segunda de la Ley Ley 10/2004, de 9 de diciembre , de la Generalitat, del Suelo no Urbanizable al igual que el art. 63 de la Ley 8/2002, de 5 de diciembre , de ordenación y modernización de las estructuras agrarias, exigían que la parcelación no resultase de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo o superficie inferior a la exigida por la norma para vivienda aislada y familiar (10.000 metros cuadrados), en nuestro caso, se pretende la parcelación de una finca de 8308 metros cuadrados. Las unidades mínimos de cultivo las determina la Generalidad Valenciana en el Decreto 217/1999, de 9 de noviembre, del Gobierno Valenciano, por el que se determina la extensión de las Unidades Mínimas de Cultivo en 2,5 hectáreas para secano y 0,5 para regadío, para secano no cumple con la unidad mínima de cultivo y para regadío según el art. único 2 necesita la comprobación de la Generalidad Valenciana (Consellería de Agricultura) con la que no cuenta.

En vista de lo expuesto, se revoca la sentencia y confirma la resolución administrativa.



SEXTO .-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, se imponen las de primera instancia a Dña. Justa , se limitan a 1500 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación planteado por AYUNTAMIENTO DE PEGO, contra ' Sentencia nº 41/2016, de 9 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , que estima recurso frente a acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 2 de octubre de 2014, por el que se denegó la licencia de parcelación solicitada el 2 de agosto de 2014 a Dña. Justa . La sentencia reconoce el derecho a la licencia solicitada y reconoce que obtuvo la licencia por silencio administrativo positivo'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE CONFIRMAN LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. No se hace expresa imposición de costas en esta alzada, se imponen las de primera instancia a Dña. Justa , se limitan a 1500 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.