Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 448/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 155/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON MIGUEL ANGEL OLARTE
MADERO, Presidente, DON EDILBERTO NARBON LAINEZ y DON MANUEL DOMINGO ZABALLOS
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 448/18
En el recurso de apelación tramitado con el Nº 155/2017, en que han sido partes, como apelante la
mercantil 'E. Archela, S.L.', representadas por el Procurador Don Carlos Braquehais Moreno y asistida del
Letrado Doña Anna Maria Gaska, y como apelado El Ayuntamiento de San Juan de Moro, representado por el
Procurador Don Francisco Javier Blasco Mateo; y siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL
OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Castellon, con el número 367/2.017, a instancias dela mercantil 'E. Archela, S.L.', contra la inactividad del Ayuntamiento de Sant Joan de Moró, en virtud del artículo 30 de la misma ley, al haber transcurrido más de 10 días sin que haya sido atendido el requerimiento formulado por esta parte, en fecha 29 de julio de 2015, registrado de entrada en ese Ayuntamiento el 4 de agosto de 2015,con fecha 6 de julio de 2.017 recayó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil 'E. Archela, S.L.', representadas por la Procuradora Dª. Eva María Pesudo Arenós, frente a la actuación anteriormente identificada, con imposición a la referida mercantil demandante de lascostas causadas en la tramitación del presente procedimientocon el límite máximo de seiscientos setenta y cinco (675) euros, más el IVA correspondiente..



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2.018, posponiéndose por razones del servicio al dia 20 siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado, desestimando el recurso interpuesto por la actora contra la inactividad del Ayuntamiento ante el requerimiento que se le practico para que cesara la via de hecho por ocupacion de una parcela de su propiedad, y una vez reconocida la misma se le indemnice por daños y perjuicios en la forma que señalo en su escrito, y además solicitando intereses de dicha cantidad desde el día de la ocupación (1 de enero de 2.007) La Sentencia de instancia basa su desestimación en: '(...) Pues bien, partiendo del concepto de vía de hecho que ha quedado delimitado en los términos que anteceden y resultando acreditado por indiscutido que la ocupación de un total de 434,31 m2 de la finca registral número 2.932 sita en la localidad de Sant Joan de Moró, cuya titularidad corresponde a la mercantil 'E. Archela, S.L.' con ocasión de su adquisición efectuada en virtud de escritura pública de compraventa otorgada en fecha treinta de mayo de dos mil seis, está siendo llevada a cabo por la mercantil 'Explotación y Fomento de Aguas Hermanos Renau, S.L.', como así se reconoce expresamente en el propio escrito de demanda, se considera que el recurso contencioso- administrativo interpuesto no puede prosperar, al no apreciarse concurrente en el supuesto de autos la ocupación del aludido bien inmueble por parte de la Administración Pública sin la previa prosecución de un procedimiento expropiatorio o, en definitiva, de actuación administrativa alguna que ampare y legitime la desposesión de su titular dominical.

En efecto, siendo la propia parte demandante la que reconoce que la ocupación está siendo llevada a cabo por la mercantil 'Explotación y Fomento de Aguas Hermanos Renau, S.L.' no puede apreciarse existente vía de hecho ni ocupación alguna imputable a la Administración, procediendo así la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto. Podría pensarse en el eventual éxito de una acción de responsabilidad patrimonial conforme a lo indicado por la parte demandante en el reiteradamente aludido escrito de conclusiones, pero no es ésta la acción ejercitada en autos, lo que deviene relevante de conformidad con el principio dispositivo que rige el ejercicio de acciones procesales, debiendo significarse, para concluir, que consta que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Joan de Moró acordó, en su sesión celebrada en fecha tres de diciembre de dos mil quince, lo siguiente 'comunicar a la mercantil 'E. Archela, S.L.' que el Ayuntamiento de Sant Joan de Moró ha iniciado la tramitación para la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, documento que posibilitará la creación de un suelo dotacional destinado a equipamiento Infraestructura-servicio (QI), trámite necesario para la legitimación de la adquisición de los terrenos donde se ubica el denominado pozo El Perchets', así como que, en fecha cinco de febrero de dos mil dieciséis, se remitió a la Dirección General de Evaluación Ambiental y Territorial de la Generalitat Valenciana la documentación necesaria para el inicio de la evaluación ambiental y territorial de la indicada modificación del Plan General (documentos números 2 y 3 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda).' La pretensión de los actores apelantes se concretaba en que dicte sentencia por la se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar la demandada, anulando el el acto administrativo recurrido, ordenando la restitución in natura ilícitamente poseído por el municipio a sus legítimos propietarios, y de no ser posible que que se le indemnice en la forma señalada en su prolijO y exhaustivo escrito de demanda, y pago de costas; esgrimiendo en síntesis el error en la valoración de la prueba por el Juez de Instancia, entendiendo que la ocupacion ilegal aun cuando se llevo a cabo por la concesionaria, lla misma actuaba por el por el Ayuntamiento, y vulneración de la tutela judicial efectiva y el derecho constitucional a la propiedad privada.

El Ayuntamiento apelado se opone a la apelación señalando en primer lugar la extemporaneidad de la interposición de la via de hecho, en aplicación del art 46.3 de la ley jurisdiccional , en segundo lugar el acierto de la sentencia en cuanto que no existe via de hevcho por el Ayuntamiento, en tercer lugar, el ayuntamiento no incurrió en culpa in omitiendo, in vigilando o in eligiendo respecto a la actuación de la mercantil concesionaria, y por ultimo que no se infringen los principios constitucionales de tutela y propiedad privada: añadiendo que en todo caso la indemnización debe ser menor a la solicitada.



SEGUNDO.- Es consolidada doctrina jurisprudencia la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Ello es así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una consideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando esta misma la Sala.

Con lo dicho, el motivo fundamental del recurso de apelación radica en el error en la valoración de la prueba por el Juez de Instancia, de lo que deriva el resto de las pretensiones de la actora, esto es estimado dicho error, y aceptando que la ocupacion sin titulo del suelo propiedad de los actores lo fue por parte del Ayuntamiento, las consecuencias subsiguientes son las de su reposición o devolución, y si no fuera posible su indemnización correspondiente, que la parte concreta en el suplico de su demanda.

Por lo tanto habrá que analizar las pruebas existentes, relativas a determinar si la ocupación fue por cuenta y orden del Ayuntamiento como mantiene el apelante, o solo lo fue por orden de la concesionaria, sin responsabilidad alguna municipal como mantiene la sentencia y el Ayuntamiento apelado.

La ocupación del suelo propiedad de la actora apelante es indiscutible como asi lo declara la sentencia y admite el Ayuntamiento apelado, y tal ocupación la debemos imputar a la administración demandada, pues de facto la mercantil 'Explotación y Fomento de Aguas Hermanos Renau, S.L.' era la concesionaria de hecho, y ello se deduce del Decreto de la Alcaldia de 3 de junio de 2.014 por el que impone a la mercantil la continuacion del servicio con utilizacion del pozo propiedad de la actora y dela sentencia del juzgado de lo civil que ante la pretension de la actora apelante contra la mercantil 'Explotación y Fomento de Aguas Hermanos Renau, S.L.', declaraba que esta tenia justo titulo de ocupacion de la parcela, que venia constituido por la concesion administrativa para la prestación del servicio de aguas.

Con lo dicho es evidente que la sentencia de instancia debe ser revocada, y por tanto estimar el recurso planteado en cuanto que el responsable de la ocupación es el Ayuntamiento y por tanto se da la via de hecho denunciada al producirse la ocupación sin titulo alguno.

Ahora bien, tal estimacion no implica acceder ala otra pretension de la actora; pretensión que concreta en una indemnización derivada de tal vía de hecho, sin señalar cantidad alguna, solicitando en su suplico pretensiones subsidiarias, consistentes en: Uno: que se condene a la administración local a la restitución de los terrenos al estado anterior a la ocupación ilegal, a la demolición de lo construido ilegalmente y sin autorización del dueño, y al abono de una indemnización por los daños y perjuicios causados por la ocupación ilegal y vía de hecho, que se obtendrá siguiendo estas bases: - un 10% anual del valor total de la superficie ocupada materialmente (a fecha del inicio de la ocupación), es decir, 40,24 €/año y un 10% anual sobre el 90% del valor de la superficie ocupada por el establecimiento de las servidumbres, es decir, 422,15 €/año por cada año de ocupación hasta su cese; - una indemnización por los gastos de la asistencia del letrado en las gestiones extrajudiciales de 1.000€ (IVA no incluido); - la suma de las cantidades anteriores se incrementará en un 25% por haber actuado la Administración mediante vía de hecho; - la suma de las cantidades anteriores devengará el interés legal del dinero desde el inicio de la ocupación hasta el completo pago; Dos.- Subsidiariamente, en caso de que se declare la imposibilidad de restitución de los terrenos al estado anterior a la ocupación ilegal, que se condene a la administración local: a) a iniciar expediente de expropiación para fijar el justiprecio por la superficie ocupada ilegalmente. Dicho procedimiento deberá seguir los trámites recogidos en la Ley de Expropiación Forzosa. De modo que, en caso de discrepancia entre las partes en cuanto al justiprecio, será preceptiva la intervención del Jurado provincial de Expropiación de Castellón. La valoración deberá referirse a fecha del inicio de la ocupación (1.01.2007) y deberá incluir el 5% del premio de afección del art. 47 LEF . El justiprecio así determinado devengará el interés legal desde la fecha de ocupación hasta el completo pago del justiprecio; b) a abonar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la ocupación ilegal y vía de hecho que se obtendrá siguiendo estas bases: - un 10% anual del valor total de la superficie ocupada materialmente (a fecha del inicio de la ocupación), es decir, 40,24 €/año y un 10% anual sobre el 90% del valor de la superficie ocupada por el establecimiento de las servidumbres, es decir, 422,15 €/año por cada año de ocupación hasta su cese; - una indemnización por los gastos de la asistencia del letrado en las gestiones extrajudiciales de 1.000€ (IVA no incluido); - la suma de las cantidades anteriores se incrementará en un 25% por haber actuado la Administración mediante vía de hecho. Subsidiariamente, condene al Ayuntamiento de San Joan de Moró a abonar la indemnización de daños y perjuicios consistente en un incremento del justiprecio en un 25% por haber actuación mediante la vía de hecho; c) a abonar los intereses de demora consistentes en el interés legal del dinero sobre la suma del justiprecio y de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la ocupación ilegal y la vía de hecho, desde el inicio de la ocupación hasta el completo pago de las cantidades debidas; Tres: subsidiariamente, en caso de que se declare la imposibilidad de restitución inmediata de los terrenos al estado anterior a la ocupación ilegal y la necesidad de mantenerse la ocupación temporal por tiempo determinado, que se condene a la administración local: a) a iniciar procedimiento de ocupación temporal a efectos de fijar la indemnización a la propiedad por el tiempo que dure la ocupación. Dicho procedimiento deberá seguir los trámites recogidos en la Ley de Expropiación Forzosa. De modo que, en caso de discrepancia entre las partes en cuanto al justiprecio, será preceptiva la intervención del Jurado provincial de Expropiación de Castellón; b) a abonar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la ocupación ilegal y vía de hecho que se obtendrá siguiendo estas bases: - un 10% anual del valor total de la superficie ocupada materialmente (a fecha del inicio de la ocupación), es decir, 40,24 €/año y un 10% anual sobre el 90% del valor de la superficie ocupada por el establecimiento de las servidumbres, es decir, 422,15 €/año por cada año de ocupación hasta su cese; - una indemnización por los gastos de la asistencia del letrado en las gestiones extrajudiciales de 1.000€ (IVA no incluido); - la suma de las cantidades anteriores se incrementará en un 25% por haber actuado la Administración mediante vía de hecho; - la suma de las cantidades anteriores devengará el interés legal del dinero desde el inicio de la ocupación hasta el completo pago; c) a que una vez terminada la ocupación temporal, proceda a reponer la finca a su estado anterior a la ocupación ilegal y a demoler lo construido ilegalmente y sin consentimiento del dueño.

Ante la oposición del Ayuntamiento al montante indemnizatorio solicitado, entendiendo de que en caso de via de hecho imputable al mismo, una indemnizacion menor, sin incluir en ningun caso los gastos de letrado, hemos de señalar que sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentido afirmativo.

La jurisprudencia ha venido reconociendo que, en casos de ocupación de fincas por vía de hecho por la Administración, lo procedente es, en primer término, acordar en vía jurisdiccional la devolución de la finca, y sólo cuando resulta imposible la devolución procede acordar una indemnización compensatoria del derecho a obtener la devolución. Para la fijación de tal indemnización no es necesario acomodarse a ninguno de los criterios valorativos legalmente establecidos para las expropiaciones regularmente llevadas a cabo, pues lo que procede es una indemnización por la privación por la vía de hecho de un bien, que puede traducirse, cuando lo que se impugna es un acuerdo valorativo del Jurado dictado en un expediente expropiatorio declarado ilegal, y si así solicita el afectado, en la valoración que el Jurado ha asignado, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho , no existe una auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. Y cuando, como ocurre en el presente caso, no exista esa valoración del Jurado, la indemnización compensatoria del derecho a obtener la devolución habrá de fijarse a crieterio del Tribunal, viniendo referida a la fecha en que se aprecie la imposibilidad de devolución del bien ( STS, 3ª, Sección 6ª, de 13 de abril de 2011 -recurso de casación número 6096/2007 -, 27 de marzo de 2012 -recurso de casación número 1452/2009 - y 3 de mayo de 2012 -recurso de casación número 2076/2009 -).

Al amparo de la citada jurisprudencia y ante elementos probatorios suficientes procede establecer que se fije la indemnización irguiendo el procedimiento de expropiación, en el cual se valoraran el valor real del suelo ilegalmente ocupado, asi como el resto de daños y perjuicios irrogados a la actora; sin que dadas las circunstancias y fechas de la ocupación proceda este Tribunal pronunciarse sobre los pedimentos, principal y subsidiarios, a los que hemos hecho referencia.

Por ultimo debemos pronunciarnos sobre al pretensión del Ayuntamiento de declarar extemporánea la demanda en aplicación del art 46.3 de la ley jurisdicciona; y al respecto hemos de señalar que tal pretension no puede ser esgrimida por dicho Ayuntamiento dada su posicion procesal como apelado, no impugnando la sentencia que implícitamente rechaza la inadmisibilidad entrando a examinar el fondo del recurso.

Por todo lo argumentado procede estimar la apelación parcialmente, estimando parcialmente la demanda en el sentido apuntado.



TERCERO .-Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LRJCA no procede hacer declaración de las costas de esta alzada, ni en la primera instancia dada la estimación parcial de la demanda-.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'E. Archela, S.L.', contra la sentencia de fecha 6 de julio de de 2.017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellon , y en su consecuencia la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda planteada contra la inactividad del Ayuntamiento de Sant Joan de Moró, en virtud del artículo 30 de la misma ley, al haber transcurrido más de 10 días sin que haya sido atendido el requerimiento formulado por esta parte, en fecha 29 de julio de 2015, por el que se solicitaba la restitución de la posesión o subsidiariamente la indemnización correspondiente, acordando la retracción de actuaciones y su devolución al Ayuntamiento para que este inicie procedimiento para la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la ocupación de los metros ocupados ilícitamente si no fuera posible su devolución; y todo ello sin pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída por el Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.