Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 448/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4103/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00448/2018
Recurso de Apelación nº 4103/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente).
A Coruña, a 20 de septiembre de 2018
En el recurso de apelación que con el nº 4103/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de Dª Paula y D. Anselmo ,
asistidos del Letrado D. Manuel Chao Do Barro; contra el auto de 9 de octubre de 2017, del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña, dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 24/2017.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y dirigida
por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña dictó con fecha 9 de octubre de 2017 auto en la pieza separada de medidas cautelares nº 24/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo denegar la medida cautelar solicitada por Paula y Anselmo , reseñada en el antecedente de hecho de esta resolución y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia'.



SEGUNDO: La representación de Dª Paula y D. Anselmo interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado y se acuerde la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado de fecha 17/10/2016, que trae causa en las resoluciones de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA de fechas 18/06/2015 y 30/06/2016, resolución que obliga a la demolición de la totalidad de la vivienda del recurrente y no solamente de la cubierta.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la Letrada de la Xunta de Galicia, que interesa se desestime el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron el Procurador D. Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de Dª Paula y D. Anselmo ; y la Axencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.

Mediante auto se acordó admitir la documental aportada con el recurso de apelación, quedando pendientes las actuaciones de votación y fallo; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada respecto de la resolución de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU) de 17/10/2016, que trae causa de resoluciones anteriores de la APLU que obligan a la demolición de la vivienda de los recurrentes, sita en el lugar de Aión-Centroña, en el término municipal de Pontedeume. Alega la doctrina jurisprudencial en favor de acordar la suspensión de la ejecución del acto administrativo cuando por la elevada cuantía del asunto la ejecución inmediata puede suponer un quebranto importante para el interesado y el administrado, como es el supuesto que nos ocupa, pues la cuantía del asunto es superior a 50.000 euros, ponderando además las elevadas multas coercitivas que la Administración impone a los recurrentes, el valor de la construcción y la edad de los propietarios, así como el hecho de que la vivienda esté habitada por el menor de los cuatro hijos de los demandantes, extremo para cuya prueba aporta certificado de empadronamiento y copia del libro de familia.



TERCERO: Sobre la oposición de la parte apelada.

La representación de la APLU alega la conformidad a derecho del auto recurrido por cuanto la solicitante no alegó ni acreditó que en caso de no suspender la eficacia del acto administrativo el recurso perdería su finalidad legítima, y además en la ponderación de intereses concurrentes es prevalente el interés público de protección de la legalidad urbanística mediante la inmediata ejecución de los actos administrativos dictados para garantizar y preservar aquella legalidad, frente al interés particular.

El recurrente no alegó ni acreditó con la solicitud de su medida, como era su carga, que la construcción objeto de la resolución que impugna fuese efectivamente su domicilio habitual, ni tampoco el emplazamiento de su actividad económica. La prueba aportada con el recurso de apelación podía haberla aportado con anterioridad en el momento de solicitar la medida, y para el caso de que se admita, sigue sin acreditar que las obras objeto de litis sean el domicilio habitual de los recurrentes, sino que se alega que se trata del domicilio de uno de los hijos, el cual es mayor de edad, según el libro de familia aportado, por lo que tiene capacidad procesal para articular la pretensión que tenga por conveniente, sin que los demandantes puedan arrogarse una legitimación y representación de la que carecen.

Por otra parte, el empadronamiento del hijo de los recurrentes en el lugar en que se encuentra la edificación objeto de litis se produjo en fecha reciente, con posterioridad a la tramitación y resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística.



CUARTO: Sobre la actuación administrativa impugnada en la primera instancia respecto de la que se solicita la medida cautelar.

El auto recurrido en apelación desestima la medida cautelar de suspensión del acto de la APLU de 17/10/2016, que trae causa de resoluciones anteriores de la APLU que obligan a la demolición de la vivienda de los recurrentes, por considerar prevalente el interés público en la restauración de la legalidad urbanística, y no considerar probado que la vivienda sea la residencia del hijo de los demandantes, por no haber aportado prueba ni de la existencia del hijo ni de que la vivienda sea su residencia habitual.

A este respecto, en este recurso de apelación se ha admitido como prueba documental la aportación de copia del libro de familia, y del certificado de empadronamiento, en la edificación objeto de la orden de demolición, en el que consta inscrito D. Gerardo , desde el 08/0272017, en el que se inscribió el cambio domicilio a ese lugar.

El acto recurrido en la primera instancia no es la primera actuación que acuerda la demolición de la vivienda. Consta en la documental obrante en el procedimiento que la resolución que declaró no legalizables las obras de ampliación y consolidación de una vivienda unifamiliar existente en el lugar de Aión-Centroña, en el término municipal de Pontedeume (A Coruña), ordenando a los apelantes la demolición de la vivienda resultante de la ejecución de las obras objeto del expediente y reposición de los terrenos a su estado anterior, se dictó el 18/06/2015, siendo confirmada en reposición en fecha 30/06/2015.

En este caso, el recurso contencioso-administrativo se dirige no contra esas resoluciones, sino contra el informe de 17/10/2016 de la Xefa do Servizo de Inspección Urbanística, en el que se pone de manifiesto al interesado que las obras de demolición resultantes de un expediente de reposición de la legalidad urbanística no necesitan para su ejecución de licencia urbanística municipal y que en todo caso la resolución de 18/06/2015 ordena al interesado la demolición de la totalidad de la vivienda y no solo de la cubierta. En resolución posterior, de 21/12/2016, el Director de la APLU inadmitió el recurso de alzada interpuesto por los aquí apelantes contra dicho informe.

Debe advertirse que con ocasión de este recurso contencioso-administrativo no puede obtenerse la suspensión de la ejecutividad de un mandato que dimana de una resolución anterior no recurrida y que a falta de otros datos se debe considerar firme.



QUINTO: Sobre la doctrina jurisprudencial aplicable y la prevalencia del interés público en la reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe concluirse que, conforme a la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09, que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96, 07.03.01 ó 01.04.02); En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014, entre otras.

En consecuencia, la situación económica no es el criterio tenido en cuenta en estos casos, sino el emplazamiento de la residencia habitual del recurrente, y esta circunstancia no concurre en este caso, en el que solo se aporta un certificado de empadronamiento de uno de los hijos, mayor de edad, el cual no se ha personado como parte recurrente en las actuaciones, teniendo capacidad procesal para accionar en defensa de su interés, sin que los apelantes actúen en este procedimiento en su representación.

Por otra parte, no hay más referencia a que constituye su domicilio que ese empadronamiento, no consta ninguna circunstancia de donde pueda deducirse la realidad de que fuera su domicilio habitual -que le fueran dirigidas allí las cartas, o los gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, etc.-. Debe destacarse además que aparece inscrito el cambio de domicilio en fechas recientes, en el año 2017, cuando los aquí apelantes ya eran conocedores de la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística que ordenaba la demolición, sin que pueda ampararse el intento de paralizar una demolición acordada años antes con esa inscripción posterior del empadronamiento de un tercero ajeno no recurrente, para cuya defensa no están legitimados los demandantes.

En cualquier caso, la pretensión de la actora implicaría la suspensión de la ejecución de una demolición de vivienda que fue acordada varios años antes de la actuación aquí recurrida, y que, a falta de otros datos, se debe considerar un acto firme, lo que constituye un motivo de relevancia, junto a los anteriormente expuestos, para confirmar el auto recurrido en apelación. De accederse a lo pretendido por los apelantes se estaría postergando la eficacia de una actuación previa y firme, lo que excede del ámbito de la tutela cautelar suspensiva que puede dispensarse en el procedimiento jurisdiccional del que conoce el órgano de primera instancia. Todo ello debe entenderse sin perjuicio de lo que se resuelva en el fondo del asunto sobre el alcance material que deba tener la demolición acordada.

Por todo ello, en la ponderación de intereses en conflicto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, prevalece el interés público en la inmediata ejecución de la reposición de la legalidad urbanística frente al interés particular en evitar la demolición inmediata.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado, siguiendo los mismos criterios y conclusión que la alcanzada en la sentencia de esta Sala y Sección de 19 de julio de 2018, en el marco del recurso de Apelación nº 4060/2018 interpuesto por la misma parte contra otro auto denegatorio de medida cautelar suspensiva de la demolición de la misma edificación.



SEXTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), dentro del límite total de 300 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xulio Xavier López Valcárcel, en nombre y representación de Dª Paula y D. Anselmo contra el auto de 9 de octubre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña, dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 24/2017, confirmando el auto apelado.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.