Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 448/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1084/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1084/2017
SENTENCIA NÚMERO 448/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DON JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación, contra a sentencia nº 146/2017, de 21 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo
Contencioso- Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 193/2017, seguido por los trámites
del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de julio de 2017 del Subdelegado del Gobierno, en
funciones, en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 18 de abril de
2017, que denegó la solicitud presentada el 10 de febrero de 2017 de modificación de residencia temporal por
circunstancias excepcionales, en residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial.
Son parte:
- Apelante D. Cristobal , representado por la Procuradora Dª. Verónica Blanco Cuende y dirigido por
el letrado D. Manuel Prieto Rodríguez.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Cristobal recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde estimar el presente recurso de apelación autorizando al apelante a la residencia inicial prevista en el art. 202 ROLEX o, subsidiariamente, concediéndole en permiso de residencia de un año arraigo familiar.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 7 de diciembre de 2017 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/10/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Cristobal , nacional de Bolivia, recurre en apelación la sentencia nº 146/2017, de 21 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 193/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de julio de 2017 del Subdelegado del Gobierno, en funciones, en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 18 de abril de 2017, que denegó la solicitud presentada el 10 de febrero de 2017 de modificación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, en residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial.

La Administración denegó lo pedido en aplicación de las exigencias en cuanto a la renovación del art.

71 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, por remisión de su art. 202.1 , al ratificar que no se daba ninguno de los supuestos de renovación.

En concreto, la resolución que desestimó recurso de reposición ratificó que no se daban los supuestos del art. 71.2 del Reglamento, así los de las letras a), b) c) y f 1; añadió que no se daba el supuesto de la letra f 2), por no cumplir la cónyuge los requisitos económicos para la reagrupación, ni el de la letra d), al no acreditarse ser titular de la prestación asistencial en él referida.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Soportó el pronunciamiento desestimatorio al que llegó con lo que razonó en su FJ 1º, que lo hizo literalmente como sigue: < < La parte actora recurre la denegación de la modificación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo por la de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial alegando que se mantienen los requisitos en su día tenidos en cuenta por la Administración para la concesión de la autorización de residencia temporal por razones excepcionales.

Sin embargo, hay que dar la razón a la Administración cuando procede a denegar la modificación, toda vez que lo que parece pretender en realidad el Sr. Cristobal es una renovación de la anterior autorización, y no una modificación a autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial. A la vista del expediente administrativo se constata que el recurrente solicitó una modificación de la autorización, no una renovación, por lo que los requisitos son evidentemente distintos y no se cumplen, sin perjuicio de que puedan ser suficientes para la renovación de la anterior autorización, cuestión que no es objeto de este recurso.

En todo caso, y visto que no se desvirtúan los motivos por los que la Subdelegación de Gobierno en Bizkaia desestimó la solicitud de modificación de autorización, ha de declararse la resolución como ajustada a derecho y por lo tanto, desestimar el recurso > > .



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, por ello, preferentemente, (i) que se reconozca la autorización de residencia inicial prevista en el art. 202 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería o, con carácter subsidiario, (ii) que se conceda permiso de residencia de un año por arraigo familiar.

Estando a los antecedentes que se desprenden del expediente y lo que concluyó la sentencia apelada, se remite a lo que ya se razonó en el escrito de demanda, precisando que básicamente se resumía en que el fallo de la sentencia, aquí apelada, era contraría a la jurisprudencia de esta Sala, concretamente, a la sentencia nº 170/2017, de 29 de marzo, recaída en el recurso de apelación 1007/2015 .

Precisa que en ella se preconizaría que no cabe la prórroga del art. 130 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , pero no se le puede aplicar estrictamente el art. 202 al extranjero recurrente, porque quedaría sin efecto útil la ciudadanía de su hijo de nacionalidad española, utilizando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos Ruiz Zambrano y Rendón para fundamentar la renovación/modificación de la autorización de arraigo familiar sin medios económicos suficiente o no acreditados.

Señala que, en este caso, el apelante se encontraba en una situación idéntica al recurrente de la sentencia referida, pues obtuvo permiso de residencia de un año por arraigo familiar al ser padre de hija menor española, pero ahora de la renovación se le exigía periodos de cotización a la Seguridad Social o de demostrar ingresos, insistiendo en que las circunstancias del apelante no habían cambiado respecto a las que tenía cuando se le concedió permiso de residencia de un año.

Por ello, defiende que, a tenor de la sentencia referida, se le ha de modificar al recurrente su residencia, autorizando la inicial de dos años conforme al art. 202 del Reglamento, no solo por la sentencia aportada sino por las acreditadas circunstancias especiales de arraigo familiar, por ser padre de menor española, como ya así ocurrió en primera instancia.

Tras ello se remite a la sentencia en la que se apoya cuando estableció: < < [¿] aun cuando se obtenga la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, su duración es de un año y no es susceptible de prórroga, tal y como hemos razonado con anterioridad, de forma que cuando expira su vigencia, no cabe otra vía que la prevista por el artículo 202 RLOEX, precepto que contempla una transición de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a una autorización inicial de residencia y trabajo de dos años de duración, pero condicionada al cumplimiento de los requisitos que el artículo 71 RLOEX exige [¿] Ahora bien, aun cuando la doctrina jurisprudencial establezca que el régimen del RD 240/2007 es aplicable a los extranjeros familiares de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho a la libre circulación, ello no resuelve el problema del caso, puesto que, como hemos razonado, el RD 240/2007, no contempla expresamente el derecho de residencia del recurrente, nacional de un Estado tercero, padre de una niña menor de edad de nacionalidad española que de él depende, si bien es susceptible de una interpretación favorable en atención a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anteriormente examinada.

[¿] > > .

Con ello, concluye el apelante que procede la autorización de residencia inicial prevista en el art. 202 del Reglamento, porque las circunstancias del apelante eran idénticas a la de la persona recurrente que dio lugar a la sentencia de la Sala 170/2017, del recurso de apelación 1007/2015 , remitiéndose nuevamente a lo que en ella se concluye, interesando, con carácter subsidiario, que se le conceda permiso de residencia por un año por arraigo familiar, como padre de hija española dependiente del apelante, como, se dice, en pos de la economía procedimental, por reunir los requisitos para su concesión de una autorización de tal naturaleza.



CUARTO.- Contestación de la Administración General del Estado.

Interesa que se desestime el recurso, para confirmar la sentencia apelada, cuya fundamentación comparte.

Se remite a la decisión de la Administración recurrida en la instancia, a la regulación recogida en el art.

202 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , sobre la modificación de las situaciones de extranjeros en España, enlazando con el art. 130, sobre los supuestos de prórroga, defendiendo que aquí lo que se pretendió por el interesado fue la modificación de la situación anterior a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, siendo necesario cumplir los requisitos del art. 71 del Reglamento al que se remite el art. 202, tras lo que traslada la literalidad del citado art. 71 para remitirse a las pautas en las que se ha aplicado, en concreto, en relación con la exigencia de actividad laboral, para remitirse que debe ser exclusivamente el correspondiente a la vigencia de la autorización que se pretende renovar, con remisión a pronunciamientos de la Sala.

Tras ello, con consideraciones complementarias, concluye en ratificar la resolución de la actuación de la Administración, porque no resulta controvertido el incumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 71.2 del Reglamento, porque el apelante no cuestionaba la fundamentación de la resolución administrativa recurrida, que tomó los datos de la consulta de la base de datos Silcon de la Tesorería General de la Seguridad Social y, por ello, remarca la ausencia total de actividad laboral durante el año de vigencia de la previa autorización.

Añade que no cabe, en este caso, ni la renovación, ni plantear una nueva solicitud por el mismo motivo, como se plasmó en la sentencia 65/2017, de 13 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.

2 de Bilbao , con remisión a la postura jurisprudencial sentada en asuntos como el de autos, haciendo cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de enero de 2016 [- es la de la Sección 1 ª, sentencia nº 13/2016, del recurso de apelación 256/2015 -].



QUINTO.- Relevancia del hecho de ser el apelante padre de una menor de nacionalidad española.

Lo que se debate en el presente recurso de apelación es si procedente era acordar lo que solicitó el hoy apelante el 10 de febrero de 2017, la modificación de previa autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, a autorizando residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial en el ámbito del art. 202 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011.

Recordaremos que la Administración denegó lo pretendido por no acreditarse ninguno de los supuestos de renovación del art. 71 del Reglamento al que el art. 202 se remite, lo que por otra parte no está en cuestión.

También debemos ratificar, inicialmente, que no cabría, en su caso, acoger la pretensión subsidiaria de concesión de nuevo permiso de residencia por un año por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, porque tal tipo de autorización no es prorrogable, como defiende la oposición al recurso de apelación de la Administración con remisión a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de enero de 2016, recaída en el recurso de apelación 256/2015[- es la de la Sección 1 ª, sentencia nº 13/2016, del recurso de apelación 256/2015 -] que concluyó, en su FJ 2º: < < [¿] no cabe solicitar un segundo permiso de residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero y ello dado el carácter excepcional del mismo, debiendo el interesado en su caso solicitar, dentro de los plazos antes indicados, el correspondiente permiso de residencia o de residencia y trabajo al que alude el artículo 202 del Reglamento y acreditar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 71, pues de admitir lo contrario se estaría vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido para la renovación de dichos permisos y eludiéndose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 71 del Real Decreto 557/2011 para el cambio de la situación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las situaciones de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo > > .

Lo relevante, por lo que se va a razonar, es que la Sala tendrá que concluir en acoger la pretensión preferente del apelante, la pretensión dirigida a la obtención de autorización de residencia inicial prevista en el art. 202 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , como modificación de la previa autorización por circunstancias excepcionales por arraigo, familiar en este caso, con la naturaleza de inicial con duración de dos años.

Debemos reconocer el derecho del apelante a obtener una autorización de residencia en esos términos, para respetar el estatuto de ciudadano de la Unión Europea en relación a la circunstancia de ser padre de una hija, menor de edad, de nacionalidad española.

Como defiende el apelante, necesario y oportuno es trasladar lo que en este ámbito se razonó en la sentencia de la Sala 170/2017, de 29 de marzo, recaída en el recurso de apelación 1007/2015 , en concreto lo que en ella se razonó en su FJ 3º, del tenor literal que sigue: < < Incidencia del hecho de ser padre de un menor de nacionalidad española.

[¿] Esta Sala se ha pronunciado en supuestos semejantes (así en las sentencias nº356/2014, de 25 de junio, dictada en el recurso de apelación nº507/2013 , y en la sentencia nº 276/2016, de 10 de junio, dictada en el recurso de apelación nº605/2015 , concluyendo que el progenitor, nacional de un Estado tercero a la Unión Europea, de un menor español con el que convive y lo tiene a su cargo, tiene derecho a una autorización de residencia tanto por exigencias del estatuto de ciudadano de la Unión del menor a la luz de la doctrina expresada por el Tribunal de Justicia de Unión Europea, como por exigencias de los derechos inherentes a la nacionalidad española, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y que a tal derecho no cabe oponer ni que cuenta con antecedentes penales, ni que carece de medios económicos. En el presente asunto habremos de seguir el mismo criterio según pasamos a razonar.

En efecto, el examen de dicha cuestión no puede perder de vista la circunstancia esencial de que es padre de una menor de nacionalidad española que de él depende y que se halla a su cargo, y que como consecuencia de la resolución denegatoria se halla en la obligación de abandonar el territorio nacional (arts.

24 LOEX y 28 RLOEX), lo que indirectamente tiene el efecto necesario de que la menor que se halla a su amparo deba abandonar con él el territorio español y la Unión Europea, privándole indirectamente la resolución recurrida del derecho de residencia y de los demás que como nacional española le corresponden, lo que además atenta contra el estatuto de ciudadana de la Unión que le confiere el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , al privarle del efecto útil de la ciudadanía de la Unión.

A) Derecho del apelante a obtener una autorización de residencia a fin de respetar el estatuto de ciudadano de la Unión Europea de su hija menor de edad que se halla a su cargo.

El enfoque de la cuestión desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea ha recibido respuesta del TJUE en reiteradas sentencias, a partir de la sentencia de 19 de octubre de 2004 dictada por el Pleno en el asunto C-200/02 entre Kunqian Catherine Zhu y Man Lavette Chen contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido.

Su doctrina se reitera en las más recientes. Así en la sentencia de 8 de marzo de 2011 (Recurso: C-34/2009 ), en la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal du Travail de Bruselas (Bélgica), Asunto Gerardo Ruiz Zambrano, en la que el tribunal remitente de la cuestión prejudicial deseaba saber si las disposiciones del Tratado FUE sobre la ciudadanía de la Unión debían interpretarse en el sentido de que confieren al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, un derecho de residencia en el Estado miembro del que los menores son nacionales y en el que residen, al igual que una exención del requisito de tener permiso de trabajo en dicho Estado miembro.

La respuesta que a dicha cuestión da el TJUE es la siguiente: < < El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.> > Los fundamentos en que se sustenta tal decisión son los siguientes.

< < 41. El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Grzelczyk, C-184/99, Rec. p . I-6193, apartado 31; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C-413/99 , Rec. p. I-7091, apartado 82, y las sentencias, antes citadas, Garcia Avello, apartado 21, y Rottmann, apartado 43).

42. En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).

43. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.

44. En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión.

45. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión. > > Más recientemente se ha pronunciado en la sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España en un supuesto en el que se denegó a un ciudadano colombiano, padre de dos hijos menores, un niño de nacionalidad española y una niña de nacionalidad polaca que había nacido y residido siempre en España, que vivían ambos a su cargo, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por la razón de que tenía antecedentes penales.

La sentencia concluye que el señor Sebastián tiene un derecho a la residencia en España por dos vías.

En primer lugar, derivado del derecho a la libre circulación del que goza su hija menor de edad de nacionalidad polaca (aunque hubiera nacido y residido siempre en España) ex artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), rechazando que a ello se opongan los antecedentes penales del caso, en atención al año de comisión del delito a la naturaleza del mismo y a la pena impuesta, al considerar que no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave remitiendo al Tribunal Supremo el examen de si se cumplen las condiciones exigidas por el artículo 7.1 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , en orden a ejercer el derecho de residencia por más de tres meses.

En segundo lugar, derivado del estatuto de ciudadanos de la Unión de que gozan ambos hijos menores del señor Sebastián en virtud del artículo 20 TFUE . La sentencia concluye que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión. Los principales fundamentos jurídicos en que asienta dicha conclusión son: 70 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C?162/09, EU:C:2010:592, apartado 29 , y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C?364/10, EU:C:2012:630 , apartado 43).

71 Tal como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C?34/09, EU:C:2011:124 ), el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión.

72 En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C? 40/11, EU:C:2012:691, apartado 66 , y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C?87/12, EU:C:2013:291 , apartado 34).

73 En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C?40/11, EU:C:2012:691, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C?87/12, EU:C:2013:291 , apartado 35).

74 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C?34/09, EU:C:2011:124, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C?256/11, EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C?40/11, EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C?87/12, EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C?86/12, EU:C:2013:645 , apartado 32).

75 Las mencionadas situaciones se caracterizan por el hecho de que, aun cuando se rijan por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros, es decir, normativas sobre el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros Estados fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones de Derecho derivado que contemplan, bajo determinadas condiciones, la atribución de ese derecho, dichas situaciones están sin embargo intrínsecamente relacionadas con la libertad de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión, que se opone a que el derecho de entrada y de residencia les sea denegado a dichos nacionales en el Estado miembro en el que reside ese ciudadano, para no menoscabar tal libertad (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C?40/11, EU:C:2012:691, apartado 72 , y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C?87/12, EU:C:2013:291 , apartado 37).

76 En el presente caso, puesto que los hijos del Sr. Sebastián tienen la nacionalidad de un Estado miembro, a saber, respectivamente, las nacionalidades española y polaca, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de octubre de 2003, Garcia Avello, C?148/02, EU:C:2003:539, apartado 21 , y de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C?200/02, EU:C:2004:639 , apartado 25).

77 Por consiguiente, como ciudadanos de la Unión, los hijos del Sr. Sebastián tienen derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unión, y cualquier limitación de ese derecho está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

78 Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al Sr. Sebastián , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Sebastián y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C?256/11, EU:C:2011:734, apartado 67 ; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C?40/11, EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C?87/12, EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C?86/12, EU:C:2013:645 , apartado 32).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho europeo, el estatuto de ciudadano de la Unión Europea de la hija española menor de edad del solicitante de la autorización, se opone a la resolución denegatoria, en la medida en que privaría a la menor de la esencia de los derechos inherentes a dicho estatuto.

B) Derecho del recurrente a obtener una autorización de residencia y trabajo a la luz de la doctrina jurisprudencial.

El ordenamiento jurídico español carece de una respuesta positiva respecto del derecho de residencia de los progenitores de menores de edad españoles que viven a su cargo, nacionales de terceros Estados.

Así en el marco del Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ( RD 240/2007), el supuesto no se halla comprendido en los artículos 2 y 2 bis, ya que el apartado d ) del artículo 2 se limita a reconocer el derecho de residencia a los ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan cargo del nacional español, siendo así que en el supuesto de autos es la menor nacional española quien se halla a cargo del progenitor nacional de un Estado tercero.

El artículo 124.3 RLOEX prevé la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pero condicionada a la carencia de antecedentes penales (artículo 31. 5 LOEX), como pone de manifiesto el caso Rendón Marín.

Pero es que, aun cuando se obtenga la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, su duración es de un año y no es susceptible de prórroga, tal y como hemos razonado con anterioridad, de forma que cuando expira su vigencia, no cabe otra vía que la prevista por el artículo 202 RLOEX, precepto que contempla una transición de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a una autorización inicial de residencia y trabajo de dos años de duración, pero condicionada al cumplimiento de los requisitos que el artículo 71 RLOEX exige para la renovación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo, o al cumplimiento del requisito de disponer de recursos económicos en cuantía equivalente al 400% del IPREM que establece el art. 51 para las autorizaciones de residencia no lucrativa.

Es decir, que el legislador de segundo grado, remite la situación del ascendiente directo de un menor de nacionalidad española que se halla a su cargo y convive con él, al derecho común de extranjería aplicable a los extranjeros nacionales de Estados terceros a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo, régimen jurídico que resulta de peor condición que el correspondiente a los familiares de ciudadanos de la Unión, de acuerdo con los arts. 2 , 8.1 , 10 y 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , ya que la autorización a que da lugar es de un año de duración y se halla condicionada a la inexistencia de antecedentes penales o a la disposición de recursos económicos, en tanto que el régimen de los familiares de ciudadanos de la Unión da lugar a una autorización de cinco años, a la que no obstan por sí mismos los antecedentes penales, si no son expresivos de un peligro real, actual y suficientemente grave para el orden o la seguridad públicos.

La STS de 26 de enero de 2005 (Recurso: 1164/2001 ), contemplando el supuesto de expulsión de la madre nacional de un Estado tercero a la Unión Europea, de un menor de nacionalidad española, sentó las siguientes conclusiones en el marco de aplicación del Reglamento de la LOEX aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 diciembre: < < La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código , que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, 'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.> > En el actual marco jurídico, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio de 2010 - Rec.114/2007-, de 20 de octubre de 2011 ¿ Rec.1470/2009 - y 25 de febrero de 2016 ¿ Rec.2827/2005 ) ha concluido que a los familiares de españoles que no han ejercido el derecho a la libre circulación, ciudadanos de terceros Estados, les es de aplicación el RD 240/2007. Así lo expresa la STS de 20 de octubre de 2011 : < < Y desde luego, desde el punto de vista del Derecho interno español, aquí las dudas se disipan definitivamente, desde el momento que tras la sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , y atendiendo a la redacción de los preceptos del RD 240/2007 resultante de dicha sentencia, sólo cabe concluir que a falta de una norma específica sobre este peculiar ámbito (que no la hay), dicho Real Decreto ha pasado a regular también el caso aquí examinado, de reagrupación de ascendientes extranjeros por españoles nacionalizados residentes en España; dado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 en la redacción derivada de la sentencia, el régimen jurídico contemplado en esta norma es de aplicación, sin distinciones entre españoles y miembros de otros estados de la Unión, a -sic- ' los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:... d) a sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo...'.

Que esto es, efectivamente, así, lo ha asumido con carácter general la misma Administración española, cuya Dirección General de Inmigración, a la vista de la sentencia de 1 de junio de 2010 , aprobó con fecha 4 de noviembre de 2010 la Instrucción DGI/SGRJ/03/2010 , que comienza reconociendo y constatando que dicha sentencia determina, entre otros extremos, 'la aplicación del régimen comunitario de extranjería a los ascendientes de ciudadano español o de su cónyuge o pareja registrada' ; añadiendo más adelante que 'a partir de la sentencia, los ascendientes directos de ciudadano español, así como los de su cónyuge o pareja registrada, que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , serán beneficiarios del régimen comunitario de extranjería' .> > Ahora bien, aun cuando la doctrina jurisprudencial establezca que el régimen del RD 240/2007 es aplicable a los extranjeros familiares de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho a la libre circulación, ello no resuelve el problema del caso, puesto que, como hemos razonado, el RD 240/2007, no contempla expresamente el derecho de residencia del recurrente, nacional de un Estado tercero, padre de una niña menor de edad de nacionalidad española que de él depende, si bien es susceptible de una interpretación favorable en atención a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anteriormente examinada.

C) Aplicación al caso de ambas doctrinas. Derecho del recurrente a la autorización prevista por el art. 202 RLOEX pretendida.

Lo cierto es que en la vía administrativa el interesado solicito la prórroga de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, y al serle denegada por la razón de que la misma no es susceptible de prórroga y de que no cumplía los requisitos del artículo 202 RLOEX, en la vía jurisdiccional insistió en su derecho a la prórroga y subsidiariamente en su derecho a la autorización del artículo 202 RLOEX.

Pues bien, de la misma forma que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que hemos examinado concluyen que no cabe denegar una autorización de residencia en supuestos idénticos al de autos por la circunstancia de que al interesado le consten antecedentes penales, habremos de concluir que no cabe denegar la autorización de residencia inicial del artículo 202 RLOEX al recurrente por la razón de que no acredita los requisitos exigidos por el artículo 51 en relación con el art. 47 RLOEX de disponer de recursos económicos en cuantía equivalente al 400% del IPREM.

Procede, en consecuencia, [¿] por la que además, se reconozca al recurrente el derecho a la autorización de residencia inicial prevista por el artículo 202 RLOEX > > .

Ese razonamiento previo y la conclusión alcanzada es plenamente trasladada al supuesto de autos, si tenemos en cuenta que debemos partir de la existencia de vínculo familiar como padre de una menor de nacionalidad española, que convive con el apelante y que mantiene vínculos de afectividad, como reflejan las actuaciones, si nos referimos al expediente y a los autos, lo que no está en cuestión por parte de la Administración, ello al margen de que la menor tenga en España a su madre, también nacional de Bolivia, con autorización de residencia de larga duración, además de otra hermana, también menor de edad, pero de nacionalidad boliviana, con permiso de residencia.

Añadiremos que recientemente, la STJUE de 8 de mayo de 2018, asunto C-82/16 , al pronunciarse sobre la interpretación del art. 20 de TFUE , entre otros pronunciamientos en el 2) declaró que debe interpretarse en el sentido de que: < < cuando el ciudadano de la Unión sea menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio; no bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional y para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste > > .

Esa misma STJUE, en su pronunciamiento 3) declaró: < < El artículo 5 de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional en virtud de la cual es posible adoptar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país contra el que ya se ha dictado una decisión de retorno, acompañada de una prohibición de entrada, que sigue en vigor, sin tener en cuenta los datos de su vida familiar, y en particular el interés de su hijo menor, mencionados en una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar presentada después de la adopción de dicha prohibición de entrada, salvo cuando tales datos hubieran podido ser invocados previamente por el interesado > > .

Por ello no nos podermos quedar con la aplicación literal del art. 202 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , con remisión de las circunstancias y supuestos de renovación de su art. 71, en lo que se insiste en la oposición al recurso de apelación de la Administración General del Estado, por lo que debemos acoger lo sustancial que se pretende con el recurso de apelación.

En conclusión, estimamos el recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada y acogemos lo que se pretendió por el demandante.



SEXTO.- Costas .

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de esta segunda instancia, como consecuencia del pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación al que se llega, debiéndose imponer a la Administración del Estado en relación con los de primera instancia, como consecuencia de la estimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la parte demandante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 1084/2017 interpuesto por D. Cristobal , nacional de Bolivia, contra la sentencia nº 146/2017, de 21 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 193/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de julio de 2017 del Subdelegado del Gobierno, en funciones, en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 18 de abril de 2017, que denegó la solicitud presentada el 10 de febrero de 2017 de modificación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, en residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, y debemos : 1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Estimar el recurso contencioso administrativo y declarar: (i) la nulidad de la resolución de 1 de julio de 2017 y (ii) el derecho del demandante a la autorización de residencia inicial en los términos del art. 202 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia e imponerlas a la Administración demandada en relación con las de primera instancia con el límite fijado en el Fundamento Jurídico Sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1084 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.