Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 448/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1392/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0023885
Procedimiento Ordinario 1392/2018
Demandante: D./Dña. Guillermo
PROCURADOR D./Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 448/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a quince de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1392/2018 promovidos por la procuradora
de los Tribunales doña Susana de la Peña Gutiérrez, en nombre y representación de DON Guillermo ,
contra la resolución, de 10 de septiembre de 2018, dictada por el Consulado General de España en Tetuán
(Marruecos), que deniega su solicitud de visado de estancia para estudios, presentada el 14 de agosto de
2018; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y
defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que tras los trámites pertinentes se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado de estudios solicitado por el actor.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 10 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Marruecos el NUM000 de 1989 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de visado de estancia para estudios presentada el 14 de agosto de 2018 , concretamente para seguir el curso 1º de CFGS (Sistemas de Telecomunicaciones e Informáticos), durante el año académico 2018/2019, en el Centro Integrado de F.P. de Avilés, de titularidad pública, integrado en la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias.

La resolución administrativa desestima la solicitud, tras mencionar que se tuvo un encuentro con el solicitante y de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional décima apartado 4 del RD 5576/2011 , por los siguientes motivos: 'Existen indicios suficientes para dudar de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado( disposición adicional décima apartado 4 R.D. 557/2011 ), la edad del solicitante, 29 años de edad, una trayectoria académica finalizada en junio de 2013 y el hecho de que desarrollando una actividad laboral como tele operador desde el 29.06.15 en Atento Teleservicios España, sucursal Marruecos, desee iniciar un Ciclo Formativo de Grado Superior de Sistemas de Telecomunicaciones e Informáticos en Avilés'.

En la entrevista mantenida con el solicitante del visado el 17 de agosto de 2018, éste señala que sí habla español, tiene 29 años, estuvo estudiando electricidad en un colegio marroquí, luego pasó al Juan de La Cierva para estudiar también electricidad, aprobó el examen a grado superior, se matriculó en Ceuta en 2013, y pensó que podía estudiar sólo con el pasaporte.

En relación a los estudios que pretende realizar, señala que es técnico superior de sistemas de telecomunicaciones e informáticos; como trabaja con Atento son compatibles porque trabaja con Vodafone España, y va a dejar de trabajar. Añade que él mismo se costeará los estudios, que son dos años. Su padre vive en Nador, cuida su tierra, tiene aceitunas, puede ayudarle pero no puede acreditarlo documentalmente; si lo necesitara, le ayudaría un hermano en Alemania. Tiene 7 hermanos, uno en Alemania y una hermana en Italia, el resto en Marruecos. Residirá en Avilés, tiene reservado 7 días en hotel, buscará una habitación para estudiantes o una residencia, depende. Las clases empiezan el 19 de septiembre de 2018, y pretende viajar el 19 de septiembre de 2018, pero sería mejor antes.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicha resolución alegando, esencialmente, que el solicitante ha acreditado que cumple con todos los requisitos legalmente exigibles para obtener el visado solicitado.

La resolución impugnada deniega el visado con base a simples conjeturas, inidóneas en todo caso, y que contrastan con todos los datos que resultan de los documentos aportados al expediente administrativo junto con la solicitud, por lo que la decisión carece de motivación.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen , que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

El presente visado de estancia de estudios se encuentra dentro del título 'La estancia en España' del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), en cuyo primer capítulo 'Estancia de corta duración', su artículo 28.1 dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación:' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición' Asimismo, en el capítulo II de dicho título referido a los visados de estancia (no indefinidos o con límite temporal), se regula la autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, con un ámbito temporal superior al de corta estancia, pero siempre con ese carácter de no absoluta permanencia.

El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

El artículo 38 prescribe: 'Son requisitos para la obtención del visado de estudios: 1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: 2. º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

El artículo 39 señala: 1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero.

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos: a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado: a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulados alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España' La disposición adicional décima del RD 557/2011 , en su apartado 4 dispone: 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Resaltar que, a tenor de la normativa expuesta, concretamente el indicado artículo 39 del RD 557/2011 , es al consulado quien en este caso corresponde resolver sobre el visado solicitado. La competencia de la delegación o subdelegación del gobierno, según tal precepto (apartados 3 y 4), lo es sólo para la autorización de estancia, que es con carácter previo y si no se concede, no cabe luego valorar la concesión del visado (apartados 4 y 5).

En la valoración de esa autorización de estancia el órgano competente en el interior, concretamente la delegación o subdelegación del gobierno de la provincia en que el interesado seguirá estudios, se tendrá en cuenta esencialmente el informe policial (apartado 3). Tras sustanciarse ese trámite favorablemente al interesado, ya es la delegación diplomática quien valora, como se desprende del literal del apartado 5, los requisitos del solicitante que, para poder obtener el visado, se exige en los artículos 37 y 38. En este último precepto se recoge expresamente que es a la misión diplomática u oficina consular a quien corresponde valorar el cumplimiento de esos requisitos por el solicitante del visado, que es lo que se está discutiendo en este pleito.

En el caso objeto de este recurso, como se dijo, con el visado solicitado se pretende por el solicitante seguir un curso de Sistemas de Telecomunicaciones e Informáticos, durante el año académico 2018/2019 en un centro público de formación profesional en Avilés (Asturias).

Con la solicitud se adjuntó la siguiente documentación en relación al solicitante que en copia consta en el expediente: .- Pasaporte .- Documento nacional de identidad marroquí.

.- Certificado médico y análisis.

.- Homologación al título de graduado en educación secundaria obligatoria y convalidación por el primer curso.

.- Título de Técnico en Instalaciones Eléctricas y Automáticas.

.- Calificaciones de ciclo formativo.

.- Certificados de trabajo y nóminas.

.- Certificado de matrícula del curso a seguir en España.

.- Certificado de antecedentes penales.

.- Libro de familia y traducción.

.- Certificado de seguro de viaje.

.- Reserva de alojamiento confirmada en pensión Serafín de Avilés.

.- Certificado saldo bancario y movimientos cuenta Banco Popular de Marruecos.

Del literal de la motivación por la que la resolución recurrida deniega el visado, y que arriba se han transcrito en su totalidad, en primer lugar se aprecia que no cuestiona el cumplimiento por el interesado de los requisitos exigidos por la normativa de extranjería expuesta para obtener un visado de estudios y que documentalmente se ha acreditado según la relación anterior reseñada.

La delegación diplomática se limita a dudar del motivo del visado exclusivamente porque el solicitante tiene 29 años, cuenta con una formación y trabajo, que dejará para cursar nuevos estudios durante dos años en Avilés.

Se ha de coincidir con la parte recurrente en que dicha motivación denegatoria carece de apoyo objetivo de carácter legal, limitándose a una opinión puramente subjetiva y unilateral que colisiona con esa documentación, que no es, se reitera, desvirtuada por la Administración y que acredita fehacientemente que el solicitante se encuentra matriculado en un centro oficial español para seguir unos estudios durante dos años y teniendo medios económicos para ello; además de adjuntar la restante documentación como seguro de viaje, reserva en hotel del lugar, certificado de antecedentes penales, certificado médico, etc. Asimismo, el hecho de que el interesado vaya a dejar su actual trabajo para buscar mayor formación profesional en España, como se deduce del contenido de la entrevista, no es causa legal de denegación ni se puede inferir que ese no sea el motivo del visado, pues en tal sentido, se insiste, no se aporta prueba objetiva alguna, limitándose esos razonamientos de la Administración a una pura especulación.

En consecuencia, la resolución recurrida no cuestiona el cumplimiento por el solicitante de los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener un visado como el presente. Por todo lo cual, se ha de estimar el recurso dado que el acto administrativo recurrido, en los términos expuestos, no se ajusta a derecho, procediendo su anulación ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015 ), y declarando el derecho del actor a obtener el visado solicitado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que haya ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal DON Guillermo , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS por no ser ajustada a derecho la resolución recurrida y DECLARAR el derecho del recurrente a obtener el visado de estudios solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos y limitación expuestos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casaciones objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1392-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1392-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO