Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2016 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000096/2016
NIG: 3803833320160000169
Materia: Subvenciones
Resolución:Sentencia 000449/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante ASOCIACIÓN CULTURAL 'PINOLERE.PROYECTO CULTURAL' MIGUEL ANDRES
RODRIGUEZ LOPEZ
Demandado CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS
D. Rafael Alonso Dorronsoro
D. ª María Pilar Alonso Sotorrío
______________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de noviembre de 2017.
La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el
recurso Contencioso - Administrativo 96/2016, interpuesto en nombre de la Asociación Cultural 'PINOLERE,
PROYECTO CULTURAL', representada por el procurador Sr. Rodríguez López, dirigida por el letrado Sr.
Casanova Ruíz, contra la administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, Consejería de
Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, que tiene por objeto la Orden 32/2016 de 25 de febrero, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia por la que se declare: A) La nulidad de la orden impugnada y retroacción de las actuaciones a dicho momento con la obligación de la Administración de realizar la correspondiente notificación en debida forma, requiriendo a la actora para que justifique los gastos de ejecución de la obra con cargo a la subvención otorgada en su día. O en su caso y; B) Alternativamente, declare que consta totalmente acreditado en este recurso la justificación total de la subvención concedida, decretando la nulidad de la orden 32/2016, dando por cumplida la obligación de notificar la inversión de la subvención en la obra subvencionada, absolviendo a la actora de la obligación de su reintegro.

C) Subsidiariamente, en virtud del principio de proporcionalidad, se declare la procedencia del reintegro parcial en el importe que por SSª sea fijado atendiendo a la prueba que se practique, previa instrucción del correspondiente expediente.

D) Condenando a la Administración a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de costas.

II.- La representación procesal de Administración demandada, se opone a las pretensiones deducidas por la parte actora y solicita se dicte sentencia que inadmita el recurso o, subsidiariamente lo desestime con imposición de costas en todo caso.



SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día de la fecha, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Objeto del recurso.

Constituye el objeto del presente recurso la la orden 32/2016 de 25 de febrero, de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, por la que se tiene por desistido a D. Pedro Miguel , en su calidad de presidente de la Asociación cultural 'Pinolere Proyecto cultural', del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la orden n.º 251 del Consejero de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial de 9 de junio de 2015, que acordaba el reintegro de la subvención y se resolvía las alegaciones presentadas por dicha entidad contra la resolución n.º 484, de 20 de octubre de 2014, que inicia el procedimiento de reintegro total de la subvención concedida por el 30 de diciembre de 2009, para la ejecución del proyecto denominado 'Instalaciones complementarias y mejoras del Parque y Museo Etnográfico de Pinolere'.

II. Motivo de inadmisibilidad opuesto.

· La contestación a la demanda opone la causa de inadmisibilidad del 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en cuanto no consta -refiere- el acuerdo para la interposición del recurso del órgano estatutariamente competente.

· No se pone que D. Pedro Miguel sea el representante legal y tenga facultades para otorgar poder a Procuradores. Lo que se echa en falta es el acuerdo del órgano competente para entablar la acción según sus estatutos.

A esta cuestión se refiere la parte actora al oponerse a la objeción procesal en su escrito de conclusiones: 'en autos no consta quien esa el órgano competente del referido ente conforme a sus estatutos para tomar el acuerdo de litigar en su nombre ...'.

· La exigencia a la que se refiere la contestación a la demanda es acorde con la jurisprudencia mantenida por la Sala 3ª del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 (recurso 4755/2005 ), interpretativa del artículo. El mismo Tribunal, entre otras en la sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª, de 13 de diciembre de 2012 (recurso 6055/2010 ), diferencia, en el ámbito de las personas jurídicas, «entre el poder de representación y la competencia decisoria para el ejercicio de acciones judiciales», esta última ostentada por el órgano social que tiene asignada esta función estatutariamente, y, en su defecto, el indicado por la concreta normativa aplicable.

· No obstante, en el expediente administrativo, al folio 136-158, constan los estatutos de la asociación.

De su examen, en especial de los artículos 11, 13, 18 y 19, resulta que el órgano encargado de la gestión y dirección de los intereses de la asociación es la Junta Directiva, y en el recurso constan aportados a requerimiento de la Sala (diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2016, folio 8), además del poder a procuradores otorgado el 5 de mayo de 2016 por D. Pedro Miguel , presidente de la Junta Directiva, copia del acuerdo de la propia Junta, de 4 de mayo de 2016, facultando al Presidente para otorgar el poder para pleitos (acuerdo al que hace la escritura pública de poder aportado).

Pues bien, al haber sido expedidos una vez interpuesto el recurso y a requerimiento de la Sala, no nos cabe duda que el órgano estatutariamente competente está autorizando la interposición de la acción.

· Se desestima el motivo de inadmisibilidad opuesto.



SEGUNDO.- I. El motivo al que se refiere el petitum principal de la demanda, es la oposición al acuerdo por la que se tiene por desistido a D. Pedro Miguel , presidente de la Asociación cultural 'Pinolere Proyecto cultural', del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la orden n.º 251 del Consejero de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial de 9 de junio de 2015. Solicita la retroacción de las actuaciones con la obligación de la Administración de realizar la correspondiente notificación en debida forma.

Refiere esta resolución en sus antecedentes, que por orden 484 de 20 de octubre de 2014 se inició el procedimiento de reintegro total de la subvención concedida. Que el trámite de alegaciones fue objeto de publicación en el BOC (núm. 50 de 2015) al no haberse podido practicar la notificación personal. Que el 31 de marzo de 2015 se presentó por la Asociación diversa documentación y alegaciones.

La notificación de esta Orden se intenta mediante correo certificado en la dirección: C/ DIRECCION000 , NUM000 , 38310, DIRECCION001 , La Orotava, el 19-06-2015 a las 14.35 horas, y el 22-06-2015 a las 10.10 horas, con el mismo resultado de «ausente». Se dejó aviso de llegada que no fue retirado.

Se intenta la notificación personal por segunda vez en la misma dirección: C/ DIRECCION000 , NUM000 , 38310, DIRECCION001 , La Orotava, el 27-07-2015 a las 12.20 horas, con el mismo resultado de «ausente», pero en este caso el aviso de llegada sí fue retirado en la oficina de correos.

La actora formuló recurso de reposición, presentado en su nombre por don Pedro Miguel , que señala como domicilio a estos efectos el de la C/ DIRECCION000 , n.º NUM000 (38310).

La comunicación de su recepción, se intenta notificar en: C/ DIRECCION000 , NUM000 , DIRECCION001 , 38310, La Orotava, el 13-10-2015 a las 13:47 horas, y el 14-10-2015 a las 10:59 horas.

No fue retirado el aviso.

Se acude a la notificación mediante publicación de citación por comparecencia en: BOC núm. 222 de 16-11-2015 y BOE NÚM. 277 de 19-11-2015.

Mediante escrito de 9 de octubre de 2015 de la Secretaría General Técnica, se requirió a don Pedro Miguel para que en el plazo de diez días acredite la representación de la Asociación, con advertencia de tenerle por desistido.

Se intenta la notificación personal en la dirección: C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , 38310, La Orotava, el día 19 de octubre de 2015, a las 14,16 horas, y el 20 de octubre de 2015 a las 10,44 horas. Consta no retirado el aviso de llegada (expediente administrativo, 54-56).

Se acude a la notificación mediante publicación de citación por comparecencia en: BOC núm. 249 de 24 de diciembre de 2015 y en el BOE de 04 de enero de 2016.

Se tiene por vencido el plazo el 28 de enero, y se dicta la resolución teniéndolo por desistido.

II. Afirma la demanda que el requerimiento no se notificó en el domicilio designado y que no se intentó una segunda notificación.

Para sustentar sus alegaciones se remite a los estatutos aportados en el expediente, en el que consta como domicilio la dirección: ' DIRECCION000 NUM001 DIRECCION001 , La Orotava'.

III. Como expone la contestación a la demanda, todas las notificaciones que constan en el expediente administrativo, excepto una, han sido remitidas a la dirección C/ DIRECCION000 , n.º NUM000 , 38310, La Orotava. Y como resulta de los antecedentes expuestos, se consiguió la notificación personal y no solo es que la recurrente en ningún momento negase que esa era la dirección correcta, sino que, centrándonos ya en el recurso de reposición, en su encabezamiento refería la misma dirección.

Señala la demanda que la notificación vulnera lo establecido en el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto refiere que el intento de notificación infructuoso 'se reiterará por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

El artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no menciona los diversos medios que pueden utilizarse para la practica de las notificaciones al limitarse a señalar: «que se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado»; pero uno los medios más utilizado, sin duda, es el envío por correo certificado con acuse de recibo.

Sobre la interpretación del 59.4, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina legal en la sentencia dictada por la Sala 3ª, Sección 5ª de 28 octubre 2004 : «a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión 'en una hora distinta' determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación».

En el caso concreto, la notificación personal se intentó mediante envío postal, constando los dos intentos practicados los días 19 de octubre de 2015 a las 14:16 horas, y el día 20 de octubre de 2015 a las 10:44 horas. La forma en que se realizó, en una dirección postal designada por el propio interesado y en el que se han realizado notificaciones anteriores, se ajusta a los preceptos reglamentarios que regulan la prestación del servicio postal y a la doctrina legal antecitada, por lo que debe rechazarse este motivo de impugnación.

IV. Estimar que el requerimiento de subsanación fue notificado regularmente no supone que se ratifique el archivo del recurso de reposición interpuesto por defecto de representación de la Asociación.

El requerimiento lo fundamente la Administración en el artículo 32 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común. Del contenido del precepto resaltamos lo que dispone en el número 3: '3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación'.

V. Del expediente administrativo resultan los siguientes hechos.

Al folio 8, consta una certificación de 11 de diciembre de 2008, expedida por Don Pedro Miguel , en calidad de secretario, certificando que D. Anibal era el Presidente de la Asociación (figuraba ya como Presidente en el acuerdo fundacional, folio 157-158 EA).

También consta que se dio trámite a un recurso de reposición presentado en nombre de la Asociación, por Pedro Miguel , folio 162 del expediente administrativo, actuando como secretario y representante.

Al folio 175, solicitud de 15-01-2010, presentada en nombre de la Asociación por Pedro Miguel , en calidad de presidente, solicitando el abono anticipado de la subvención, que se abonó.

La orden inicio del procedimiento de reintegro n.º 484, es de fecha 20-10-2014.

D. Pedro Miguel el 05-12-2014 formuló alegaciones en nombre de la Asociación, solicitando se le comunique cómo proceder a la justificación.

La anterior Orden se notifica a la Asociación mediante acuse de recibo remitido a nombre de Pedro Miguel (EA - 226).

El escrito de alegación en el expediente de reintegro se presenta encabezado por Pedro Miguel como presidente de la Asociación (EA 234-290).

La Orden de reintegro, n.º 251 de 09-06-2015 (EA 313-326), se notifica mediante acuse de recibo remitido a nombre de Pedro Miguel (EA, 328-329 y 331-332).

VI. El reconocimiento tácito previo de la representación es cierto que no impide que en la vía administrativa que se requiera la subsanación de su acreditación documental, pero con lo expuesto hasta ahora queremos resaltar que no se trataba de una situación puntual, sino que el reconocimiento se arrastra desde enero de 2010 --prescindiendo de la formulación del recurso de reposición en marzo de 2009, como secretario y representante-, fecha desde la cual D. Pedro Miguel actuó como representante en tanto que presidente de la Asociación. Y también que constaban en el expediente administrativo aportados los estatutos asociativos (EA 136-158) de cuyo contenido resulta (artículo 19) que el presidente ostenta la representación de la Asociación, y de la documentación aportada a efectos del recurso contencioso-administrativo, que desde el 6 de noviembre de 2014 la Asamblea renovó los miembros de la junta directiva, y al menos desde esa fecha figuraba como presidente Pedro Miguel , por lo que en definitiva el archivo por la no subsanación viene a derivar de una cuestión formal que por pugnar con el derecho al acceso a los recursos, al menos en caso extremo como el actual, merece una interpretación favorable a su admisión.



TERCERO.- I. Como segundo motivo de impugnación, plantea la demanda el incumplimiento del requerimiento previo por parte de la Administración, conforme al artículo 70 y 92.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

II. Siendo cierto que los artículos citados refieren que una vez transcurrido el plazo para la presentación de la justificación se acordará el reintegro «previo requerimiento al beneficiario para que en plazo improrrogable de quince días proceda a su presentación», también lo es que en el expediente de reintegro se le concedió plazo de alegaciones, en el que la parte (31-03-2015) además de evacuar las que tuvo por procedentes, aprovechó para aportar diversa documentación. Y con posterioridad, el 29 de abril de 2015 se emite informe al respecto por el Técnico de Ordenación de Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos, incorporado al cuerpo de la Orden de 9 de junio de 2015.

De lo que se infiere que la omisión del requerimiento no supuso otra cosa que un defecto irrelevante, por cuanto la recurrente pudo aportar la documentación que tuvo por conveniente como justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención.



CUARTO.- Pues bien, teniendo por subsanado el requerimiento al que se refiere artículo 70 y 92.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , en el trámite del expediente de reintegro, será necesario proceder al examen de la referida documentación en aras de comprobar la adecuada justificación de la subvención, así como el cumplimiento de la finalidad que determinó su concesión.

La recurrente obtuvo la subvención con el proyecto denominado 'Instalaciones Complementarias y Mejora del Parque y Museo Etnográfico de Pinolere', en la Orotava, cuyo coste ascendía a 246.424,91 €, cantidad de la que se subvencionó el 68% : 167.653,44 El artículo 32 de la LGS dispone: «el órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención».

La Orden de 3 de octubre de 2006, por la que se establecen las bases generales que han de regir las convocatorias para la concesión de subvenciones públicas estatales en las áreas de influencia socioeconómica de los Parques Nacionales de Canarias y se efectúa la convocatoria para 2006. (BOC núm. 199 de 11 de octubre de 2006), en la base Undécima, sobre las obligaciones de los beneficiarios, establecía: '1. Los beneficiarios de las subvenciones vendrán obligados a: a) Ejecutar y justificar administrativamente la actividad que fundamenta la concesión de la subvención de acuerdo con la temporalización señalada en el proyecto de solicitud y, en cualquier caso, en un plazo no superior a dos años a partir del momento de su concesión'.

Concedida la subvención que nos ocupa el 30 de diciembre de 2009, el plazo para su justificación venció el 30 de diciembre de 2011. Ahora bien, la parte actora mantiene en la demanda que el proyecto en la actualidad está totalmente cumplido, y en cuanto a su justificación formal -en síntesis- que antes de haber tenido conocimiento del procedimiento de reintegro ya había justificado gran parte del importe subvencionado.

Recordemos que el Tribunal Supremo ha fijado una reiterada doctrina referida al incumplimiento de requisitos formales. En particular, la sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª (recurso 296/2004) de 7 de julio de 2005 señala: «Es obvio, por tanto, que la no acreditación del cumplimiento de las condiciones en el tiempo y forma recogida en la Orden por la que se concedía la subvención, debe necesariamente reputarse un incumplimiento de la misma. Pese a la argumentación de la actora, han de cumplirse las condiciones de fondo, pero también han de cumplirse las condiciones formales que se establezcan relativas al tiempo y forma de la acreditación y ese cumplimiento incumbe acreditarlo a la actora, que en el caso de autos, aún cuando se acepte su cumplimiento respecto al fondo, no lo hizo respecto a los requisitos formales. El carácter contractual de las Subvenciones, no excluye la argumentación de la Resolución impugnada y ello por cuanto los contratos, en cuanto fruto de la libre voluntad de los que los suscriben, obligan a las partes a su estricto cumplimiento, respecto a todas las cuestiones en ellos comprendidas».

Consecuencia de lo anterior es que conforme a las bases que regían la subvención, el proyecto debía estar finalizado el 30 de noviembre de 2011, aunque la documentación para su justificación se haya aportado con posterioridad.



QUINTO.- Medios probatorios relevantes sobre estos extremos son el informe (testifical-pericial) de 31-03-2015 del arquitecto de la actora Sr. Pablo (obra en el expediente), que señala que la obra estaba ejecutada -al momento de testifical- al 70%, faltando acabados y remates, y que le constaba que se había utilizado en cuanto realizando varios eventos.

Y el informe del Servicio Técnico de Ordenación de Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos, al que damos mayor relevancia, en tanto que emitido por técnicos al servicio de la Administración a los que se presupone una actuación más objetiva, visitaron las obras el 24 de abril de 2015 y consideraron el informe sobre estado de obras de Pablo , y concluye -en resumen- que de la certificaciones aportadas, sola cuatro de ellas y la redacción del proyecto, se encuentran dentro del límite temporal previsto para ello, el 30 de diciembre de 2011, por un importe de 118.048,77 euros, que en atención al porcentaje subvencionado (68%) se corresponde con la cantidad de 81.177,64 €.



SEXTO.- Estas apreciaciones nos conducen al examen de la última cuestión que se plantea, que es la aplicación del principio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, en la sentencia de 11 de diciembre de 2014 (recurso 5333/2011 ), sobre el principio de proporcionalidad señala: « La STS (Con-Adm, Sec. 3ª) de 12 de marzo de 2008(Rec. 2618/2005 ) razona que el principio de proporcionalidad 'permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones'; debiéndose valorar 'la incidencia que aquella anomalía [el incumplimiento] supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario', poniendo de manifiesto la conexión entre la proporcionalidad y la equidad. Y, en la misma línea, la más reciente STS (Con-Adm, Sec. 3ª) de 30 de marzo de 2010 sostiene que en aplicación del principio de proporcionalidad deben ponderarse 'las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento'. » En atención a los informes referidos, apreciamos que la incidencia del incumplimiento en relación a la finalidad que determinó la concesión de la subvención no ha sido total, pues el proyecto en el porcentaje ejecutado a 30 de diciembre de 2011, no resulta inservible para la Administración, en tanto que las instalaciones se están utilizando, por lo que procede moderar el reintegro total acordado y fijarlo en la diferencia entre la cantidad percibida y la resultante de la actuación de comprobación según el informe técnico del Servicio Técnico de Ordenación de Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos (167.653,44 - 81.177,64 = 86.475,8).

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales causadas, no procede su especial imposición a ninguna de las partes litigantes, conforme al número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso presentado en nombre de Asociación Cultural 'PINOLERE, PROYECTO CULTURAL', y en su consecuencia declaramos la nulidad parcial de la Orden 32/2016, objeto del recurso, moderando el reintegro acordado que fijamos en la diferencia entre la cantidad percibida y la resultante de la actuación de comprobación según el informe técnico del Servicio Técnico de Ordenación de Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos, a que se refiere el fundamento de derecho sexto. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.