Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 469/2016 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000469/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002173
SENTENCIA Nº 449/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Felipe , representado por la Procuradora Dña. Evelia
Navarro Sáiz y defendido por el Letrado. D. Marcos Tello Guijarro, contra la Sentencia n.º 58/2016, del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 408/2015, siendo
apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE, quien comparece a través de la Abogacía General
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 58/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 408/2015.



SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 25 de septiembre de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la n.º sentencia 581/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 408/2015.

En el fallo se dice: '1.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Felipe , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera conforme a derecho.

2.- No procede condena en costas'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto de recurso, la resolución de fecha 8 de junio de 2015 que desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 23 de abril de 2015, por la que se impone al recurrente, la sanción de expulsión del territorio español, siempre que no exista causa judicial que lo impida, con prohibición de entrada por un período de tiempo de 5 años, que no sólo se limita a territorio español sino que se extiende, también, a los territorios de Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Austria, Grecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia.

El recurrente sostiene que la Administración demandada ha infringido el principio de motivación y el de proporcionalidad, siendo procedente dictar nueva resolución imponiendo al recurrente la sanción de multa en cuantía mínima.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se enmarcan en la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia recurrida: El demandante alegó en su demanda vulneración del derecho de defensa, en concreto, del derecho del inculpado a ser informado de la acusación formulada contra él y vulneración del principio de sujeción al procedimiento, ya que la Administración no tuvo en cuenta el escrito de alegaciones presentado por esa parte al inicio del procedimiento dentro del plazo de 48 horas del art. 235.1 Real Decreto 557/2011, de 20/ abril, Reglamento de Extranjería, y se notificó la resolución del expediente sin emitir la preceptiva propuesta de resolución. Se alega la STC 154/2011, de 26/septiembre. Se aduce insuficiencia en la motivación por parte de la Administración ante las alegaciones y documentos presentados, sin que sepa acudir a frases estereotipadas'.

La sentencia se aparta de los límites de las pretensiones formuladas por las partes u de las alegaciones presentadas en la demanda y contestación.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

SEGUNDO.- El artículo 57.2 de la LO 4/2000, establece que constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La no aplicación de este artículo exige que concurra alguno de los supuestos que prevé el apartado 5 de este artículo 57. El demandante no invoca ninguno de ellos, no teniendo la condición de residente de larga duración, ni de español de origen o que hubiera perdido la nacionalidad, ni es beneficiario de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España. Concurre, de lleno, el supuesto que prevé el artículo 57.2, por cuanto pesan sobre el recurrente un gran número de antecedentes penales, tal y como consta en los folios 24 y 25 del expediente administrativo. No sólo eso, sino que ha sido condenado por delito de violencia contra la mujer y por delito se quebrantamiento de condena o medida cautelar, conductas extraordinariamente graves que requieren la implicación de los poderes públicos en la lucha contra la erradicación de conductas que atentan contra derechos primarios y básicos de cualquier sociedad avanzada.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, siendo la resolución recurrida conforme a derecho.'

SEXTO.- Procede la desestimación del presente recurso.

A) En efecto, no valora la sentencia apelada las cuestiones de tipo procedimental planteadas en la demanda, en las que procede entrar a continuación si bien para concluir que no tiene efecto anulatorio. Esto es, aunque es cierto que la sentencia no entra expresamente en el examen de las causas de nulidad/anulabilidad alegadas por la parte actora y en ese sentido la misma incurre en incongruencia omisiva, la misma puede subsanarse en esta alzada.

Se parte de que no se discute en el presente caso, la aplicación del procedimiento preferente. Así viene previsto en el art. 234 párrafo 1º del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) cuando dice: procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el ' La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .' El art. 235 dice ' 1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

2. En todo caso el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.

Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

Pues bien: No formuló solicitud de prueba; sí realizó alegaciones; no aportó documentos ni realizó proposición de prueba.

En el informe de las 'circunstancias personales' que obra a los folios 10 a 12, se valoran las alegaciones del interesado señalando que el interesado no especifica el vínculo que le une a España ' y mucho menos aporta cualquier tipo de documentación donde se pudiera constatar algún vínculo familiar o afectivo del expedientado con el país'.

Es por ello, que no es preceptivo el trámite de audiencia y no teniéndose en cuenta en el procedimiento otros hechos, circunstancias alegaciones ni pruebas aducidas por el interesado, se formula la propuesta de resolución.

Tampoco se advierte que se haya vulnerado lo dispuesto en el art. 236.1 a la vista del informe indicado y del propio contenido de la resolución recurrida: '1. La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata. Deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente; no podrá aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica; y será notificada al interesado.' B) En cuanto al fondo: Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes y de la prueba y documentación existente, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' De la resolución impugnada y de la propia demanda se deduce que el actor fue condenado por delito que sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000, sobre la que se funda de forma expresa. Entre las penas impuestas (folios 11 y 12, 24 y 25), constan dos por sendos delitos de robo con fuerza ( art. 238 CP, cuya pena prevista es la de 1 a 3 años de prisión) y de robo con fuerza en casa habitadas ( art. 241 CP, siendo la pena prevista de prisión de 2 a 5 años), ello en virtud de las ejecutorias 382/13 del Juzgado de lo Penal 1 de Alicante y 276/2013, del Penal 6 de la misma ciudad.

La condena penal que se refleja integra el presupuesto de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007.

Nada se ha aportado ni en el expediente administrativo- sólo constan alegaciones- ni en el recurso judicial que cuestione la fundamentación de la resolución recurrida. Ello frente a la existencia de las condenas penales antes referidas y de los múltiples antecedentes que se pormenorizan en el expediente administrativo (folios 11 y 12).

Las alegaciones del recurrente en la apelación, por tanto, no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

En consecuencia, procede la desestimación dela apelación.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Felipe frente a la sentencia n.º 58/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 408/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.