Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 718/2014 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 449/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
Dª BELEN CASTELLO CHECA
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En la Ciudad de Valencia, a 16 de Mayo de 2018
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 718/14, inter¬pues¬to por D Rafael representado por la
Procuradora Sra Gil Bayo , contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia
de fecha 19 de Junio de 2014, habiendo sido parte en autos la Ad-ministración demandada, repre¬sentada
por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusio¬nes y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 16 de Mayo de 2018

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones lega¬les.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concor¬dantes y de general aplica-ción.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso la resolución del TEAR de fecha 19-6-14 donde se desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta contra la liquidación de IRPF 2007 y resolución sancionadora.

En la liquidación tributaria se dice 'El Obligado Tributario, D. Rafael , figura como beneficiario en la operación de efectivo retirada en billetes de 500€, a través de una cuenta en la entidad financiera CAM, sucursal 7080 por importe de 150.000 € el día 30 de julio de 2007, siendo el ordenante la sociedad Tramothir S.L., de la que, como se ha señalado es socio y administrador. El justificante de dicha retirada fue aportado por el obligado tributario en fecha 06/03/12, por correo electrónico, tal como se señala en diligencia 8, de fecha 09/03/12, de puesta de manifiesto del expediente.

Según manifiesta el obligado tributario en el curso del procedimiento, el efectivo retirado lo destina al pago de proveedores de la sociedad, no siendo él el destinatario último del mismo.

En las actuaciones de comprobación realizadas, se le ha solicitado justificación de algunos ingresos en la cuenta bancaria de la CAM NUM000 de la que es titular al 25%, así como del pago en efectivo de 21.910,00.euros por la adquisición de un vehículo con factura fecha 18/12/07.

*El obligado tributario no tiene justificantes del origen del efectivo, si bien manifiesta que, en el primer caso, 'se trata de una cuenta de titularidad compartida con sus tres hermanos. Las aportaciones son de todos ellos, por lo que dado el importe de la parte que le corresponde (7 imposiciones entre 200,00 y 500,00 euros) fue aportado en efectivo y no tiene justificante de su origen'.

*Respecto a los 21.910,00 pagados por la adquisición del vehículo (marca MERCEDES ML/208 por un precio de 54.451,78 euros ) manifiesta que 'era dinero que tenía en casa procedente de operaciones en otros ejercicios'.

De la información obtenida en los requerimientos realizados a INSTALACIONES J. SANTO, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MORE S.L., y GASOLINERAS REUNIDAS S.A., se desprende que en ninguna de las sociedades está contabilizado el pago de la deuda a la que el Sr Rafael dice destinar el efectivo retirado, aceptando exclusivamente como cierto, el pago a Ceferino , por importe de 53.033,25, como la única parte del efectivo retirado que se destina a satisfacer deudas de la sociedad. Por tanto, el exceso de lo retirado, esto es, 96.966,75 deben ser imputados al socio, quien consta como beneficiario en el pagaré, y no ha justificado su destino . Este importe percibido, debe tributar como utilidades derivadas de su condición de socio , integrándose en la Base Imponible del ahorro y tributando al tipo fijo del 18%.

*Requerimiento a la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MORE S.L.

Transportes y Excavaciones More S.L.U., en el ejercicio 2007, cumplió con su obligación de legalizar el Libro Diario (Resumen mensual) y depositar las Cuentas Anuales en el Registro Mercantil. No obstante, no ha conservado el diario Auxiliar que sirve de base a las anotaciones mensuales legalizadas.

Además de la contabilidad legalizada, el requerido ha aportado la factura emitida a Tramothir, de fecha 31/03/07,que también manifiesta le fue abonada el 31/07/07 y la totalidad de las facturas emitidas en el mes de julio de 2007.Examinadas las facturas emitidas por el obligado tributario en el mes de julio, se constata que se trata de 4 facturas de fecha 10/07/07, 19/07/07, 27/07/07 y 31/07/07 por importes de 5.019,55, 2.356,30, 6.062,23 y 1.588,38. Se constata que la suma de esos importes es igual a 15.026,46, esto es, la cifra que aparece en el haber de la cuenta de caja en el Diario mensual en el mes de julio. Preguntado al requerido las causas por las que no estaba contabilizado el cobro de la factura de Tramothir en el mes de julio, donde supuestamente se cobró, éste argumentó que aparece contabilizado el cobro en marzo porque la empresa contabiliza el cobro cuando la emite, aunque realmente no la cobre.

En conclusión , sin perjuicio de que la contabilidad esté mal confeccionada (en cuyo caso tampoco serviría para demostrar el pago de la factura en julio, como pretende el requerido) lo que de ella se desprende es que la factura fue pagada en marzo, por lo que el Sr. Rafael no pudo destinar el efectivo al pago de una deuda ya extinguida.

*Requerimiento a GASOLINERAS REUNIDAS S.A .

El requerimiento a Gasolineras Reunidas S.A, realizado con el fin de obtener pruebas sobre la veracidad de la contabilidad aportada por Tramothir, en lo que se refiere al pago, con fecha 01/08/07 ,a Gasolineras Reunidas S.A. de la cantidad de 53.272,10 euros, correspondientes a las facturas de fechas 31/01/07, 15/02/07, 28/02/07 y 31/05/07 y por un importes de 12.850,00, 13.050,00, 12.855,10 y14.520,00, lo que supone un total de total de 53.275,10 euros. En dichas facturas, que consta 'forma de pago: contado', un sello de 'pagado' y el sello de 'recibí en efectivo' sobre el que se inscribe a bolígrafo la fecha 01/08/07 . En la diligencia 3 de las actuaciones de comprobación realizadas sobre Tramothir SL., se le ha preguntado al administrador de ésta por el retraso en el pago del carburante a Gasolineras Reunidas S.A., manifestando en la diligencia 3, que 'eran unos buenos clientes así como que hay relación personal con los partícipes de la empresa, lo que explica el retraso en el pago'.

Realizado el requerimiento, se recibe una primera contestación de Gasolineras Reunidas S.A., manifestando que 'las facturas de referencia del expediente son ventas de contado cuyos ingresos se realizaron entre los días 31 de julio y 1 de agosto de 2007 , aportamos copia de los movimientos del banco de esos días , y no tienen un apunte contable concreto ya que son parte de las ventas totales del día por tanto no aparecen como tal en los libros'. Se aporta además, justificante bancario de unos ingresos en banco (de 30/07/07 por importe de 34.580,34, de 31/07/07 por importe de 4.783,70, de 01/08/07 por importe de 6.683,77 y de 02/08/07 por importe de 9.587,04) que manifiestan corresponderse con el efectivo recibido de Tramothir.

Esta manifestación no puede ser del todo cierta, ya que el efectivo lo recibieron el 01/08/07, por lo que en ningún caso los ingresos del mes de julio pueden corresponderse con el mismo.

En esta primera contestación, no se adjunta la contabilidad solicitada esto es, los asientos de mayor en el diario, las cuentas de mayor afectadas por las operaciones, así como tampoco se explica, tal como se solicitaba, la 'operativa de cobro de sus clientes, indicando si lo habitual es el cobro en el momento de la emisión de la factura o si suele ser habitual su cobro con posterioridad', motivos por los que se reiteró el requerimiento.

Se recibe nueva contestación al requerimiento en el que el requerido manifiesta que ' Los clientes de contado cuando suministran carburante y pagan, si van a pedir factura retiran un recibo de justificante del suministro efectuado y a final del mes, con todos esos recibos se le emite la correspondiente factura a efectos de que ese cliente pueda contabilizar su gasto en carburante. Esas facturas de contado no son reflejadas en nuestra contabilidad puesto que los suministros ya están contabilizados como ventas en los partes del día . Todas esas facturas de contado así como las de crédito que emitimos son retiradas posteriormente por CEPSA, ya que la venta es firme en su nombre. Gasolineras Reunidas es comisionista y declaramos como tal los ingresos por comisiones. En el caso de Tramothir, aprovechando la amistad con un miembro del consejo de administración de Gasolineras Reunidas S.A., por la urgencia que tenía se le suministró carburante con el compromiso de que lo pagaría al contado en unos días motivo por el que se trató estos suministros como contados. Tal compromiso de pago no fue cumplido y los días fueron meses, es la única particularidad de este caso.' Por tanto , de la información obtenida, cabe destacar que la contabilidad de Gasolineras Reunidas S.A. no refleja las cantidades adeudadas por Tramothir S.L., ni el pago de 53.272,10 euros el 01/08/07, entendiendo que la explicación dada por el requerido basada en la relación de amistad con el Sr. Rafael llevaba a contabilizarlo como facturas 'de contado' , carece de sentido, si bien sí podría explicar dicha amistad la información incompleta aportada por el requerido en su primera contestación al requerimiento, en la que no aporta contabilidad y nada dice sobre cómo se contabilizaron las referidas facturan resumen, quedando probado que el pago del suministro de carburante debía estar ya realizado a la emisión de las facturas de contado de fechas 31/01/07, 15/02/07, 28/02/07 y 31/05/07, tal como lo prueba la información y documentación aportada, por lo que el efectivo retirado de la cuenta bancaria por el Sr. Rafael el 30/07/07 no pudo destinarse al pago de dichas deudas.

En las comprobaciones llevadas a cabo la inspección concluyó que el OT ha dispuesto de efectivo de la cuentas bancaria de las mercantil, mediante un pagaré y lo ha incorporado a su patrimonio, lo que supone una utilidad derivada de la condición de socio.

Este rendimiento incluye en la base imponible del ahorro, dado que el art. 46 LIRPF señala 'Constituyen la renta del ahorro: a) Los rendimientos del capital mobiliario previstos en los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 25 de esta Ley . En consecuencia se incrementa la base imponible del ahorro en 96.966,75 € ' .

La parte recurrente sostiene que queda suficientemente probado que los 150,000 € en efectivo, billetes de 500€, que fueron retirados por el actor de una cuenta de la mercantil Trammothil SL, de la que es socio y administrador, fueron utilizados para pagar proveedores de esta ultima. Por otra parte, realiza alegaciones genéricas sobre la posible prescripción del derecho a liquidar por la duración excesiva del procedimiento de inspección, ello sin mayor concreción. En cuanto a la resolución sancionadora solicita la nulidad de la misma por no concurrir los hechos objeto de sanción, y por otra parte refiere la falta de motivación de la culpabilidad.

Frente a esto el Abogado del Estado se opone manteniendo una linea argumental coherente con la resolución del TEAR.

Comenzando por esto último, y poniendo de manifiesto, en primer lugar, la inexistencia de un indice claro donde se pueda localizar con facilidad las distintas diligencias practicadas, y por otra parte al no haber quedado unido al expediente la resolución sancionadora, la inexistencia de esta hace que no podamos entrar a dirimir la invocada falta de motivación de la culpabilidad, omision solo reprochable a la administración, debiendo por ende estimarse la pretensión anulatoria de la referida sanción.

De los cuatro proveedores a quienes supuestamente se les pagó las deudas, la administración únicamente discute los pagos realizados a las mercantiles Gasolineras Reunidas SA, Transportes y Excavaciones Mores SL e Instalaciones J Santos, y de estas la recurrente centra su discusión a los pagos realizados a las dos primeras; pasando a estudiar la prueba que dice el actor ha practicado para probar tan extraña operativa de pago, donde no es la mercantil deudora quien paga sus deudas, sino que su administrador retira el 30-7-2007 de la cuenta de la misma 150.000€, y manifiesta que dicho dinero lo utiliza para pagar deudas de dicha mercantil, y de forma paralela consta unos gastos particulares de dicho administrador con un dinero no justificado, manifestó que 'lo tenia en su casa procedentes de operaciones en otros ejercicios'.

Respecto al supuesto pago realizado a la mercantil Transportes y Excavaciones More SL la inspección constata que de las 4 facturas del mes de Julio, de fecha 10/07/07, 19/07/07, 27/07/07 y 31/07/07 por importes de 5.019,55, 2.356,30, 6.062,23 y 1.588,38 la suma de esos importes es igual a 15.026,46, esto es, la cifra que aparece en el haber de la cuenta de caja en el Diario mensual en el mes de julio, no constando contabilizado en el mes de Julio el supuesto pago a Tramothir, a lo que manifestó el LR de esta que se contabilizó el cobro en marzo, porque la empresa contabiliza el cobro cuando la emite. La falta de transparencia en dicha operación, unido a la actuación poco regular del aquí recurrente, retirando dinero en billetes de 500€ de la cuenta de Tramothir SL para pagar deudas de esta, con un gasto particular del obligado tributario con dinero no justificado hace que la argumentación de la inspección sea creible y suficiente para considerar justificada la regularización aquí recurrida.

Por estos mismos motivos, hace que confirmemos la regularización en cuanto al supuesto pago realizado a la mercantil Gasolineras Reunidas SA , habida cuenta las facturas de contado que debieron pagarse a los pocos días de su emisión, supuestamente fueron pagadas varios meses después; de los distintos ingresos que consta en la cuenta de la mercantil Gasolineras Reunidas SA, la de mayor importe es de fecha anterior a la retirada del dinero por parte del obligado tributario, y obviamente no pudo utilizarse dicho dinero para pagar la mencionada deuda; estas operaciones no están contabilizadas por Gasolineras Reunidas SA; consta en el expediente que se reconoció la amistad del obligado tributario con un miembro del consejo de administración de Gasolineras Reunidas SA, lo que nos debe llevar a valorar con prudencias sus manifestaciones. Todo ello debe llevarnos desestimar el recurso en cuanto a la liquidación recurrida, sin que el recurrente concrete por qué entiende que el procedimiento de inspección tuvo una duración superior a lo doce meses y en que medida ello pudoafectar a la prescripción de la deuda, cuestiones que deben ser invocadas con claridad y probadas por el recurrente.

Por otra parte procede anular la sanción por falta de aportación de la misma.



SEGUNDO .-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede una expresa condena en costas.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-adminis¬trativo interpuesto por D Rafael representado por la Procuradora Sra Gil Bayo , contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia de fecha 19 de Junio de 2014 donde se desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta contra la liquidación de IRPF 2007 y resolución sancionadora, procede CONFIRMAR LA LIQUIDACIÓN recurrida, ANULAR la sanción impuesta, todo ello sin una expresa condena en costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.