Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1125/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0011352
Recurso de Apelación 1125/2017
Recurrente : D./Dña. Ángel
PROCURADOR D./Dña. ELOISA GARCIA MARTIN
Recurrido : AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA Nº 449/2018
Presidente:
Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 22 de junio de 2018.
Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección
Séptima) ha visto el recurso de apelación 1125/2017 interpuesto por D Ángel , representado por la
Procuradora Doña Eloísa García Martín, contra la sentencia de 7 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 211/2016.
Ha intervenido como apelado el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por Letrado de sus
Servicios Jurídicos
Y ha actuado como ponente Don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2017, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid dictó sentencia en el procedimiento abreviado número 211/2016, con el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso n° 211/2016 interpuesto por D Ángel , contra la desestimación de su solicitud expuesta en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia. Con costas.'

SEGUNDO .- Notificada a las partes, la representación procesal del actor; una vez admitido, se acordó dar traslado a la Administración.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, Oficial de la Policía Municipal de Madrid, participó en las pruebas selectivas para el acceso a la categoría de Subinspector del Cuerpo de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, convocadas por Decreto de 21 de mayo de 2014, donde aprobó todos los ejercicios y quedó el décimo, sin plaza por haber únicamente nueve disponibles para el turno de promoción interna. Que no obstante, al haber renunciado un aspirante antes de ser nombrados subinspectores en prácticas, y antes del comienzo del curso de formación, y al estar él el primero en la lista de aprobados sin plaza, entendía el recurrente que debió ser llamado a realizar el curso de formación.

La Sentencia de instancia, tras rechazar que sea aplicable a las solicitudes del demandante la figura del silencio positivo, pasa a resolver sobre el fondo del asunto indicando que el proceso selectivo ofrecía 12 plazas de subinspector, de las que 9 se proveían por promoción interna y 3 por turno libre. Recoge la norma 9 de la convocatoria, que establecía: 'El Tribunal no podrá declarar que han superado las pruebas selectivas un número superior de aspirantes al de plazas convocadas.

No obstante lo anterior, siempre que el Tribunal haya propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados o cuando de la documentación aportada por los aspirantes se deduzca que no cumplen los requisitos exigidos, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del Tribunal relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos para su posible nombramiento como funcionarios de carrera'.

Dicha norma es puesta en relación con la norma general 1.4, párrafo: 'las plazas sin cubrir en el turno de promoción interna se acumularán a las del sistema general de acceso libre'.

Entendiendo la Sentencia de instancia en primer lugar que el llamar al aspirante siguiente a los propuestos para suplir posibles renuncias era una posibilidad para la Administración, no una obligación, y además, que esa plaza vacante producida por la renuncia de un aspirante de promoción interna de incrementarse lo sería al turno de acceso libre y no al de promoción interna. Y concluye argumentando que la voluntad del Ayuntamiento de adaptar el cuerpo de subinspectores al diseño que para el mismo se había realizado, justificaba que en uso de su potestad de autoorganización decidiera no incrementar con otro aspirante del proceso selectivo la renuncia producida, si consideraba que no precisaba cubrir todas las plazas ofertadas.



SEGUNDO.- El apelante por su parte argumenta la existencia de un interés público en completar la plantilla de la policía municipal, por lo que debe deducirse la obligación por parte de la Administración de proceder al requerimiento y posterior nombramiento a que se refiere la citada Base 9 de la Convocatoria, para evitar que queden plazas sin cubrir.

Que si la base 9 permite llamar a los aspirantes 'que sigan a los propuestos', con mayor razón será procedente esta llamada cuando los que sigan sean aprobados sin plaza, y por lo tanto hayan demostrado su capacidad.

El actor deduce la existencia de este interés público del hecho de que el Ayuntamiento habitualmente sí haga uso de esta previsión de llamamiento a los siguientes aspirantes en caso de renuncia de alguno de los propuestos, añadiendo que en este caso las tres plazas del turno libre quedaron desiertas, siendo sin duda preferible que en un concurso que oferta 12 plazas, se cubran 9 mejor que 8, especialmente considerando que ni siquiera de realizarse 12 nombramientos quedarían cubiertas todas las plazas de subinspector previstas en la RPT.

Reitera que ha justificado reunir méritos para el nombramiento, al haber superado todos los ejercicios, sin que su nombramiento hubiera suscitado duda alguna si la renuncia del otro aspirante se hubiera producido antes de ser propuesto.

Por lo tanto discrepa el apelante de que estemos ante una facultad discrecional de la Administración, que en todo caso solo podría ejercitarse de forma motivada. Discrepa asimismo de que la norma general (acrecimiento de la plaza al turno libre) sea de aplicación, al prevalecer la especialidad de la norma 9, siendo en cualquier caso inaplicable en este caso concreto, pues quedaron desiertas las 3 plazas convocadas para dicho turno libre.

Si fuera cierto que el Ayuntamiento desease reducir el número de subinspectores, pudo ofrecer menos plazas.

Y por último mantiene la existencia de silencio positivo, pues el RD 1777/1994 no puede disponer lo contrario, dado su carácter reglamentario.

Por su parte el Ayuntamiento se opuso al recurso argumentando que entre la convocatoria del proceso selectivo y su resolución mediaron elecciones municipales, cambiando la Corporación, presentándose en el mes de marzo de 2016 el Plan Director de la Policía Municipal de Madrid, que dio lugar a diversos cambios en la estructura organizativa del Cuerpo, reduciéndose el número de subinspecciones, por lo que posiblemente habrían variado las necesidades de cobertura de plazas de esta categoría. Una vez nombrados los 8 aspirantes que superaron el proceso selectivo, al no haber necesidad de contar con Oficiales habilitados para el desarrollo de las funciones de la categoría de Subinspector, el día 16 de junio de 2016, se dictó por el Director General de la Policía Municipal resolución por la que se procedió a dejar sin efecto las habilitaciones para el desempeño de funciones propias de las categorías de Oficial, Subinspector e Inspector efectuadas a determinados efectivos del Cuerpo. Esta resolución se completó con las dictadas el 7 de julio y el 26 de agosto de 2016, en las que se cesaron a los dos Oficiales habilitados que quedaban.



TERCERO.- No es de aplicación el silencio positivo, de acuerdo con la doctrina sentada tras la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 28 de Febrero del año 2.007 que a estos efectos razona: 'El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1.999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (...)'.

A tenor de dicha doctrina se viene entendiendo que únicamente serán de aplicación las reglas que determinan el efecto del silencio en los casos de inactividad ante procesos reglados, no existiendo cauce procedimental específico para ejercer el derecho a la suplencia en caso de renuncia de aspirante propuesto.

En esta línea argumentativa, los procesos selectivos se inician de oficio por la Administración, y por ello lo procedente es la presunción de desestimación de las solicitudes deducidas en ellos conforme al artículo 44.1 de la LPA en la redacción dada por la Ley 4/1999 .



CUARTO.- La norma 9 de las bases reproduce la previsión general del artículo 61.8 del EBEP : 'No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera.' La Sentencia de 17 de junio de 2013 del Tribunal Supremo , que cita el apelante, se dicta en un supuesto particular, el de procesos de selección para plazas docentes, convocados paralelamente en varias comunidades autónomas, donde un aspirante por lo tanto puede aprobar y resultar propuesto para ocupar plazas en las distintas comunidades, lo que siendo inviable implica su obligación de renunciar a aquellas plazas que no vayan a ocupar. Lo que determinó la estimación del recurso de casación fue que la recurrente manifestó en vía administrativa que diversas aspirantes habían aprobado tanto en Baleares como en Cataluña, por lo que solicitó que se exigiera a las mismas que optaran por una u otra plaza, renuncia que recalca el Tribunal Supremo, era obligada conforme al 10.1 f) del Real Decreto 276/2007 por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes, y la opción (y consiguiente renuncia) debió tener lugar 'al término de las pruebas'.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo no establece que exista una obligación del órgano convocante de solicitar relación complementaria de aspirantes para caso de renuncias. Lo que dice es que es una facultad que no 'se le atribuye a la Administración para que la ejerza a capricho, sino para el cumplimiento de los fines previstos por el legislador y de forma que no sea incompatible con el respeto a los derechos fundamentales'.

Que no estamos ante una obligación para las administraciones convocantes se infiere asimismo de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo , 20 de marzo y 5 de octubre de 2015 donde se indica que cuando el órgano convocante establece de forma clara e imperativa que para el caso de que se produzcan renuncias se acrecerá el número de aspirantes seleccionados con el fin de cubrir las mismas, una vez tomada la decisión en un sentido positivo, no podrá después ignorarla amparándose en que se trata de una potestad de autoorganización. Es decir, que si al publicar la lista definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo y se ofertan las vacantes correspondientes, se establece que 'en el caso de que se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, tanto tácitas como expresas, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante requerirá al órgano de selección relación complementaria de los aspirantes', la Administración convocante queda vinculada, una vez tomada la decisión en un sentido positivo, no podrá después ignorarla.

Nótese que en estos casos se confirman sentencias de instancia donde taxativamente se afirma que 'la Administración tenía la facultad de acrecer la relación de aspirantes seleccionados, facultad que podía o no ejercer valorando las necesidades de personal existente', siendo el único hecho impeditivo el que se acaba de expresar, de haber ya acordado -en este caso- que se realizaría este acrecimiento de haber renuncias.

Pues bien a diferencia de los supuestos citados, estamos ante un proceso selectivo de ámbito local, donde la Administración convocante en ningún momento ha señalado que imperativamente se acrecería el número de llamados para asegurar la cobertura de las plazas en caso de renuncias. Siendo así, entendemos que ello sigue siendo una facultad que se podía o no ejercer, pudiendo declinar la Administración esta opción si consideraba que no era preciso cubrir todas las plazas ofertadas.

El Ayuntamiento ofrece una explicación del por qué no se hizo uso de esta opción, pues el Plan Director de la Policía Municipal se elaboró después de la convocatoria de las doce plazas de subinspector, por un equipo de gobierno distinto, que consideró que las necesidades de la Policía Local no eran las que se contemplaron en el momento de la convocatoria.

Los procesos selectivos en ocasiones tienen gran complejidad, y pueden transcurrir muchos años desde que se inician los estudios para convocarlos, hasta que se cierran con los correspondientes nombramientos.

En el caso de autos, las doce plazas se convocan por Decreto de 21 de mayo de 2014, el primer Plan Director se elabora en marzo de 2016 y es en junio de 2016 cuando se produce el nombramiento de funcionarios de los aspirantes que superaron el proceso, tras la finalización del curso.

Las necesidades de plantilla son cambiantes, y el hecho de que se convoque en abril de 2018 proceso selectivo para cubrir tres plazas de subinspector (actualmente denominadas de Comisario de Policía local) evidencia que en abril de 2018 se considera preciso cubrir dichas plazas, lo que no es incompatible o contradictorio con que se considerase innecesario en el año 2016 (y necesario en el año 2014), y si a las fechas en que se resolvió el proceso selectivo se consideraba que no procedía cubrir la plaza dejada vacante por renuncia, habría resultado excesivo -e ilógico- proceder a cubrirla de todas formas, por si en el futuro volvía a sentirse la necesidad de aumentar la plantilla.

Los datos que dio el Ayuntamiento para justificar la falta de necesidad de suplir la renuncia -en el momento en que se produjo- no han sido contradichos, aludiendo el Ayuntamiento no solamente a la redacción del Plan Director, sino al dictado de Resolución de 16 de junio de 2016, por el Director General de la Policía Municipal por la que se dejaban sin efecto las habilitaciones para el desempeño de funciones propias de las categorías de Oficial, Subinspector e Inspector y las dictadas el 7 de julio y el 26 de agosto de 2016, en las que se cesaron a los dos Oficiales habilitados que quedaban.

Finalmente no podemos dejar de lado el hecho de que en ejecución de la sentencia nº 280/2016, de 23 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 28, y a consecuencia de la corrección de la valoración de méritos en su día efectuada, otra opositora superó la fase de concurso oposición con puntuación total de 23.02 puntos (y posteriormente el curso de formación, recibiendo su, nombramiento el 5 de enero de 2018. Es decir, como consecuencia de esta retroacción de actuaciones, incluso tras la renuncia de uno de los propuestos, los subinspectores nombrados fueron los 9 ofertados a la promoción interna, y no los 8 que cita el demandante.



QUINTO.- Conforme al artículo 139 LJCA procede imponer las costas al apelante hasta un límite de 500 euros.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D Ángel , contra la sentencia de 7 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 211/2016, condenando al apelante al pago de las costas hasta el límite de 500 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-1125-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-1125-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.