Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 771/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 771/2018
Recurso 322/2017 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Cádiz
SENTENCIA
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso de apelación interpuesto por la mercantil GELIM
ANDALUCIA S.A. , representada por el Procurador D. Manuel Zambrano García-Ráez, contra la sentencia
dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de Cádiz en
el procedimiento 322/2017, que desestimaba el recurso contencioso- administrativo formulado contra la
resolución de 1 de febrero de 2017 del Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo que desestimó un
recurso de reposición contra la resolución de 25 de octubre de 2016 que inadmitió su solicitud de participación
en la convocatoria extraordinaria de la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo de
29 de julio de 2016; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte de la Letrada de la JUNTA
DE ANDALUCÍA , en la representación que de esta ostenta por ministerio de Ley. Es ponente Don PEDRO
LUIS ROÁS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Cádiz se dictó sentencia en el recurso 322/2017.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a la Administración demandada, que formuló su escrito de oposición al anterior y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Denuncia la recurrente en su apelación un error de concepto en la sentencia apelada frente al que muestra su disconformidad, pues a pesar de que el SAE inició y tramitó en su totalidad la primera convocatoria por la se procedió a la aprobación de las bases reguladoras para la concesión de incentivos públicos dirigidos a financiar los costes salariales derivados del mantenimiento de los puestos de trabajo ocupados por personas con discapacidad en centros especiales de empleo previstos en el Decreto 149/2005, de 14 de junio, por el que se regulan los incentivos a la contratación con carácter indefinido, nunca resolvió positivamente sobre ella y en la medida que la partida presupuestaria prevista para la misma se fue destinada finalmente a abonar las subvenciones que sí se resolvieron en la convocatoria extraordinaria a la que se refiere la presente controversia. Y, rechaza que la convocatoria a la que se refiere la presente controversia sea simplemente un acto posterior en el tiempo a la primera, sino que realmente constituye una convocatoria extraordinaria, porque tuvo la función de cambiar las reglas del juego de la primera y sucesivas convocatorias hasta dejarlas sin contenido alguno. Y, esgrime que es incorrecto el planteamiento que lleva a la sentencia apelada a considerar que esta convocatoria extraordinaria únicamente precisaba de su publicación en el BOJA, resultando exigible la notificación individual a las partes personadas en la anterior convocatoria. Por lo demás, sostiene esta parte que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues deja sin resolver algunos argumentos que fueron planteados durante la instancia, tales como el relativo a su derecho a no aportar documentos que ya obrasen en poder de la Administración, la vulneración por la Administración de la doctrina de los actos propios, el principio de seguridad jurídica y el de confianza legítima, la falta de transparencia en la actuación del SAE, así como la arbitrariedad observada por la Administración. Por último, insiste la apelante en su derecho a obtener un pronunciamiento que resuelva sobre la concesión directa de la ayuda por importe de 58.135,69 euros y al pago de los intereses de demora. Y, estima incorrecta la condena al pago de las costas del procedimiento, al concurrir serias dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO .- Parte la sentencia de instancia de la premisa relativa a la presentación extemporánea de la solicitud formulada por la recurrente para la participación en el proceso convocado en virtud de la resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se abre convocatoria extraordinaria para la concesión de incentivos públicos dirigidos a financiar los costes salariales derivados del mantenimiento de los puestos de trabajo ocupados por personas con discapacidad en Centros Especiales de Empleo, para ejercicios anteriores, regulados en la Orden de 23 de diciembre de 2014. Así, se razona ' Es un hecho indiscutible que la solicitud presentada el 7 de octubre de 2016 estaba fuera del plazo establecido en la convocatoria extraordinaria contenida en la resolución de 29 de julio de 2016 que era de 20 días, a partir del día siguiente a su publicación, ya que esta se produjo el 6 de agosto de 2016, lo que no siquiera se discute(...) Es un hecho indiscutible que la solicitud presentada el 7 de octubre de 2016 estaba fuera del plazo establecido en la convocatoria extraordinaria contenida en la resolución de 29 de julio de 2016 que era de 20 días, a partir del día siguiente a su publicación, ya que esta se produjo el 6 de agosto de 2016, lo que no siquiera se discute. '.

La realidad de este premisa no se contraviene a tenor de los argumentos que se formulan en el recurso de apelación, que empero tienden a poner de manifiesto la arbitrariedad observada por la Administración tras la falta de notificación individualizada de esta convocatoria y su vínculo, en cualquier caso, con la ordinaria adoptada con arreglo a la Orden de 20 de octubre de 2010, por la que se regula el procedimiento de calificación e inscripción de los Centros Especiales de Empleo y se establecen las bases reguladoras de la concesión de incentivos para Centros Especiales de Empleo regulados en el Decreto 149/2005, de 14 de junio, por el que se regulan los incentivos a la contratación con carácter indefinido. Al amparo de esta última sí presentó la recurrente su solicitud de participación en plazo, si bien no fue objeto de resolución expresa. La Administración no rechaza la relación de esta última con la convocatoria extraordinaria; se recoge expresamente esta circunstancia en su preámbulo, ' Motivos ajenos a la actuación de las entidades impidieron la finalización de la tramitación de determinados expedientes abiertos por solicitudes presentadas en su día en tiempo y forma. Asimismo, por lo que respecta a la provincia de Cádiz se ha publicado el ITI, Inversión Territorial Integrada 2014-2020, que supone una oportunidad de trabajar de modo planificado y estratégico para que este territorio se dote de un conjunto de iniciativas públicas y privadas en torno a 3 diferentes ámbitos de intervención. En el ámbito social se incluye el fomento del empleo y en especial el de las personas con discapacidad.

Por estos motivos, se considera necesario abrir una convocatoria extraordinaria de las ayudas reguladas en la Orden de 23 de diciembre de 2014, con la finalidad de atender las solicitudes de aquellas entidades que cumpliendo los requisitos las presentaron en su día, en tiempo y forma .' Así, se pone de manifiesto el vínculo o relación entre ambas convocatorias, amparadas por el marco regulatorio que ofrece el Decreto 149/2005, de 14 de junio, por el que se regulan los incentivos a la contratación con carácter indefinido, y que establece entre otros, los incentivos a los Centros Especiales de Empleo para el mantenimiento de los puestos de trabajos ocupados por personas con discapacidad en régimen de concurrencia no competitiva.

Sin embargo, esta previa consideración no permite excluir que la resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, abría una convocatoria extraordinaria, con su régimen jurídico y sometido a sus propias normas, entre ellas la necesariamente vinculada con la apertura de un plazo para la presentación de solicitudes. Y, con arreglo a su base séptima este plazo se computaría a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, lo cual se ajusta plenamente a las exigencias contenidas en el artículo 45.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , pues no deja de incardinarse en el seno de un proceso selectivo para la concesión de incentivos de acuerdo con las disponibilidades presupuestarias existentes. De este modo, la indicada relación entre ambas convocatorias no conducía necesariamente a una conexión formal o de procedimientos. Como se ha expuesto, razones manifiestas de ordenación del régimen propio del proceso selectivo que aperturaba imponían la fijación de un nuevo plazo de presentación de solicitudes, que debía ser respetado por los participantes, sin que fuere exigible a tenor de la anterior normativa común de los procedimientos la notificación individualizada, ni siquiera a los partícipes en la convocatoria anterior. Y, la falta de expresa resolución de las solicitudes presentadas a tenor de esta convocatoria no permite alcanzar una conclusión diferente, pues aquella convocatoria se sometía a su propio régimen jurídico, en los términos que recogía el artículo 32.2 de la Orden de 20 de octubre de 2010, que prevenía el sentido negativo de la falta de notificación de resolución expresa en plazo, lo cual por otra parte resultaba también acorde al régimen del silencio contenido en la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Se ajusta por lo tanto a estas consideraciones el siguiente razonamiento de la sentencia de instancia: '(...) En el caso de autos, resulta que la primera solicitud presentada se llevó a cabo conforme a la Orden de 20 de octubre de 2010 y aunque en 2015 se le requiriera determinada documentación, ello no afecta a la nueva convocatoria de 2016, ni a la presunción de desestimación presunta de la misma, que no es más que una garantía, que permite acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa y no excluye la obligación de la Administración de proceder a su resolución expresa, que deberá ser motivada, y contra la que no se dirige este recurso.

Visto ello, el incumplimiento de la obligación de resolver la primera solicitud no es óbice para entender que la convocatoria de 29 de julio de 2016 debía ser notificada de forma expresa a la recurrente y con ello a todos los posibles beneficiarios, pues se trataba de una convocatoria pública, que aunque destinada a un número limitado e identificado de participantes, únicamente precisaba de su publicación en el BOJA conforme con la disposición adicional primera de ia Orden de 23 de diciembre de 2014 y en la base séptima de la convocatoria, como así se hizo. (...)'.

En definitiva, no es posible apreciar incongruencia alguna en la sentencia de instancia, dado que rechaza precisamente la trascendencia y consecuencias que la recurrente deriva de aquella relación entre ambas convocatorias; y, del mismo modo, tampoco es dable apreciar infracción alguna del resto principios y consideraciones que igualmente relaciona en su escrito de apelación y que se amparan en el mismo fundamento. La Administración demandada resolvió la inadmisión de la solicitud de participación presentada por la entidad actora, conforme a las bases reguladoras de la convocatoria extraordinaria, esto es, con arreglo al nuevo régimen aprobado, sin que pueda entenderse que al amparo de los principios que se invocan por la apelante existiere una expectativa o derecho consolidado a que fuere tomada en cuenta la participación previa de aquella en convocatorias anteriores. De ahí que resulte preciso concluir que las razones en que se ampara el recurso de apelación no logran desvirtuar los fundamentos de la sentencia apelada, que debe ser confirmada en su integridad.



TERCERO .- Estima finalmente la apelante incorrecta la condena que le fue impuesta durante la primera instancia al pago de las costas del procedimiento, al concurrir serias dudas de hecho y de derecho. La sentencia impone las costas con arreglo al genérico criterio del vencimiento que se contiene en el apartado primero del artículo 139 de la Ley jurisdiccional .

Señala a tal efecto el Tribunal Supremo que '(...) cuando en la condena en costas se aplica el criterio objetivo, no es necesario motivación alguna, puesto que es impuesto imperativamente por la ley; sin embargo, cuando se excepciona por el criterio subjetivo, en estos casos, necesariamente ha de venir motivado, el juzgador debe obligatoriamente justificar la excepción o la imposición cuando emplea el criterio subjetivo, y la falta de motivación o justificación si es fiscalizable por el Tribunal ad quem, de suerte que en estos casos debe el Tribunal superior entrar sobre la condena en costas o en su no imposición. En definitiva, en aquellos supuestos en los que la imposición de costas resulta excepcional, la motivación es obligada, por estar condicionada a la concurrencia de circunstancias subjetivas y no es consecuencia directa de la norma, en dicha línea cabe apuntar la STC 232/2007, de 5 de noviembre .

A lo que cabe añadir que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo que la decisión judicial de imponer o no las costas, aparte de que normalmente no alcanza la cuantía que abre la apelación o casación en la inmensa mayoría de los casos, queda a la libre apreciación del órgano ad quo, pertenece a la soberanía del juzgador o Tribunal de instancia y no es revisable por el superior. (...)' ( STS, Contencioso sección 2 del 04 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4739/2015 ).

En base a estas consideraciones, no es posible estimar la concurrencia de infracción alguna en el razonamiento que llevó a la juzgadora de instancia a pronunciar la condena en costas del recurrente, máxime cuando se pretende la apreciación de dudas que excepcionasen la aplicación del criterio general del vencimiento. Por ello, es preciso desestimar asimismo este último motivo del recurso de apelación.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se imponen las costas a la apelante, si bien con un límite máximo de 800 euros, atendiendo al alcance y complejidad de las cuestiones suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la mercantil GELIM ANDALUCIA S.A. , representada por el Sr. Procurador D. Manuel Zambrano García-Ráez, contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de Cádiz en el procedimiento 322/2017. Se imponen las costas de este recurso de apelación a la apelante, con un limite máximo de 800 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.