Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 464/2017 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: CGO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 80

Fax.: 928 30 64 86

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000464/2017

NIG: 3501633320170000547

Materia: Administración tributaria

Resolución:Sentencia 000449/2019

Demandante: ENTIDAD FANTICUS PROMOCIONES S.L.; Procurador: ELISA COLINA NARANJO

Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria 3 de julio de 2019.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en única instancia (procedimiento ordinario) con el nº 464/17; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil FANTICUS PROMOCIONES S.L., representada por la Procuradora Dña Elisa Colina Naranjo y defendida por el Letrado D. Rajesh Suresh Chellaram; y, como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado; versando sobre materia tributaria (liquidación por el concepto Impuesto sobre Sociedades y sanción), siendo la cuantía de 56.576,74 €.

Antecedentes

PRIMERO. Por Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias, de fecha 31 de agosto de 2017, se desestimó la reclamación económico-administrativa núm 35/01845/2014 formulada por la entidad Fanticus Promociones S.L. contra liquidación por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008, y se estimó en parte la acumulada (nº 35/01846/2014) en relación a la resolución de 19 de junio de 2014, de la Inspectora Regional, que declaró la responsabilidad de dicha entidad por la comisión de infracciones tributarias tipificadas e los artículos 195.1 y 191 de la LGT, con imposición de las sanciones de 3.023,22 € por la primera y de 18.723,28 € por la segunda, con anulación del acuerdo en lo que se refiere a la inclusión, como parte de la conducta típica del artículo 191 de la LGT. de la referida a ingresos no declarados de arrendamiento de inmuebles.

SEGUNDO. Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Elisa Colina Naranjo, en nombre y representación de la entidad FANTICUS PROMOCIONES S.L., que fue admitido a trámite.

TERCERO. En su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso, con anulación del Acuerdo del TEAR así como las liquidaciones a las que se refiere: la liquidación definitiva por el concepto impuesto sobre sociedades ejercicio 2008, y la liquidación por sanción

CUARTO. Dado traslado para contestación, el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su desestimación.

QUINTO. Por Auto de 29 de diciembre de 2.016 se desestimó la solicitud de recibimiento a prueba, tras lo cual se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

SEXTO. Conclusas las actuaciones se señaló la deliberación, votación y fallo para el 17 de mayo del año en curso, demorándose dicho momento dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José Garcia Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. En cuanto a la pretensión de anulación del Acuerdo del TEAR que desestimó la reclamación económico-administrativa contra liquidación definitiva que puso fin a procedimiento de inspección por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, y que dio como resultado una deuda tributaria de 33.578,23 €,, que corresponde a la suma de 27.314,82 €. en concepto de cuota liquidada y 6.263,41 € en concepto de intereses de demora.

I. En la liquidación impugnada la Inspección llevó a cabo los siguientes ajustes de la declaración/ autoloquidación practicada por el obligado tributario.

1) Por indebida dotación a la Reserva para Inversiones en Canarias de la suma de 36.000 €., utilizados en la compra de un vehículo (activo fijo), que pasaron a integrarse en la base imponible al no darse por acreditada la afectación de las inversiones en el activo fijo nuevo en la actividad económica de la empresa, con un segundo ajuste referido a los intereses de demora de la cantidad objeto de dotación.

2) Por préstamo no acreditado de entidad vinculada, cuya suma pasó calificarse como ingresos de la entidad demandante al no darse por acreditada ni la formalización del préstamo ni su devolución total o parcial.

3) Por ingresos del administrador, de cuyo importe total se toma en consideración el que corresponde a su participación en la sociedad ( 90,91 %), mientras que el exceso pasó a ser integrado en las rentas de la entidad.

4) Por arrendamientos no declarados en el año 2008, en el que se contabilizaron cuatro ingresos por el arrendamiento de un inmueble triplex en Pasito Blanco que corresponden al último trimestre de 2008, consistiendo el ajuste, partiendo de los incrementos de consumos de agua y luz en otros meses del mismo año, en deducir que dicho inmueble había sido utilizado por terceros o por los administradores de la entidad, y que se devengaron ingresos no declarados que se situan en los periodos que van del 1 de enero al 19 de febrero de 2008, y del 19 de junio al 24 de agosto de 2008, por importe final de 20.943 €.,

5) Por indebida inclusión en la autoliquidación de gastos no deducibles, referidos a tasa de recogida de basuras, sanción por el Impuesto sobre sociedades y amortización de vehículo.

6) Por inclusión en la autoliquidación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (2005, 2006 y 2007) en base a entender que la ausencia de actividad económica en dichos ejercicios, sin obtener ningún tipo de ingreso, determina que dicha bases no se habian generado y, por tanto, no podían ser objeto de compensación.

7) Por entender la Inspección aplicable el tipo general del 30% al no tener la sociedad actividad empresarial y estar excluida del tipo reducido aplicable a las empresa de reducida dimensión.

II. En relación con dichos ajustes, la conclusión del TEAR fue que la liquidación era conforme a derecho y tenia que ser desestimada.

III. En cuanto al recurso contencioso-administrativo, en lo que se refiere a la pretensión de nulidad de la liquidación, la parte se muestra conforme con los ajustes referidos a la indebida dotación a la Reserva de Inversiones en Canarias, y acepta la calificación como ingresos de la sociedad de la suma imputada al administrador, así como la calificación como gastos no deducibles de los referidos a tasa por recogida de basuras y sanción en relación al Impuesto de Sociedades de otro ejercicio.

En consecuencia, se centra la discrepancia en los siguientes ajustes:

a) La no aceptación de una operación de préstamo con una sociedad vinculada.

Sobre ello, dice la parte que dicho préstamo está contabilizado, y la contabilidad es la prueba de su existencia siendo la Inspección la que estaba obligada a aportar pruebas que rompan la presunción de veracidad de dicha contabilidad.

Asimismo, advierte que la documentación aportada acredita que dicho préstamo se hizo efectivo por transferencia de la entidad bancaria Banco de Santander, sin que sea posible concluir que se trate de un contrato simulado

b) La inclusión de ingresos no declarados en concepto de arrendamiento del triplex de Pasito Blanco.

Sostiene la parte que es un ajuste que carece de motivación suficiente, con conclusiones arbitrarias, sin que los datos de ENDESA sobre consumo de energía eléctrica sean suficientes para deducir que existió una actividad de arrendamiento no declarada pues esos datos se basan el meras estimaciones hasta que los antiguos contadores fueron sustituidos por contadores inteligentes, a lo que añade que existían muchas posibilidades de manipulación al tratarse de viviendas que no constituyen la residencia habitual o de sobrefacturación por la entidad suministradora.

A ello añade que no tuvo oportunidad de promover tasación pericial contradictoria y que ello le produjo indefensión.

c) En cuanto a la exclusión como gasto deducible del que corresponde a la amortización del vehículo, insiste la parte en que el gasto está contabilizado.

d) En cuanto al rechazo a la deducción de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, sostiene que el principio de empresa en funcionamiento y de gestión continuada deben llevar a aceptar la deducción pues, sin perjuicio de la ausencia de actividad económica en ejercicios anteriores, los gastos siguen existiendo, de forma que, mientras la sociedad no se extinga, todo gasto contabilizado será gasto fiscalmente deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades.

Por lo demás, en lo que se refiere a la aplicación del tipo de gravamen la parte no discute su procedencia, sino que se limita a poner de relieve que fueron resoluciones posteriores a la liquidación aquí examina las que dejaron claro la aplicación del tipo general del 30% y no del tipo reducido.

IV.- Y a las pretensiones ejercitadas se opone la Abogacia del Estado, en representación de la Administración del Estado, en defensa de la acomodación a la legalidad de la liquidación definitiva, avalada por el TEAR en el Acuerdo recurrido en cuanto a los ajustes llevados a cabo por la Inspección.

V. Así las cosas, y dando respuesta por el mismo orden por el que se plantea la impugnación, cabe decir, en cuanto a la no aceptación por la Inspección de la operación de préstamo con una sociedad vinculada, que la contabilización de la operación no acredita su real existencia, y que tiene razón la Administración en que los indicios son de todo lo contrario y ello por cuanto la propia parte manifestó que no podía aportar justificante alguno de la operación y que se trataba de un préstamo personal para sufragar operaciones de la sociedades dada su falta de liquidez, sin la mínima referencia o aclaración sobre esas supuestas operaciones, y sin ningún soporte documental de la supuesta devolución, lo que supone que no cumplió con la carga de acreditar los hechos constitutivos de su derecho ( art 105.1 LGTŽ03).

A lo que se añade, como dato de la especial relevancia en la aplicación del principio de facilidad probatoria a los procedimientos tributarios ( art 106.1 LGT), que dicho préstamo provenía de una entidad cuyo administrador era el mismo

En definitiva, la regla de la facilidad probatoria obligaba a la demandante a acreditar algo tan sencillo de justificar como es la formalización del préstamo y su estado.

En defecto de tal justificación, y como dice la Abogacía del Estado, estamos ante fondos de los que se desconoce su procedencia sin ningún dato para entender que tienen su justificación en un préstamo por lo que solo pueden ser calificados como rentas no declaradas.

En cuanto a la inclusión como ingresos no declarados del arrendamiento de un triplex en Pasito Blanco, también son acertadas, a efectos de la liquidación, las conclusiones de la Inspección, basadas en el incremento de los consumos de luz y agua ( no solo de luz) en periodos determinados del año 2008 que, a falta de otra prueba, que corresponde a la entidad demandante, permiten deducir la utilización del inmueble en esos periodos, lo que supone la existencia de ingresos que, sin embargo, no fueron declarados por la sociedad.

En este sentido, la posibilidad de llegar a una conclusión a través de la prueba de presunciones ha sido avalada por reiterada jurisprudencia, con posibilidad de ser destruida por prueba en contrario ( art 108.1 LGT) y en el caso, falta la mínima actividad probatoria del obligado tributario para destruir la conclusión de la Inspección, sobre lo cual nada mas fácil de acreditar que esa supuesta manipulación de los contadores por terceros, o el consumo real tras la lectura, o la existencia de reclamaciones a la empresa eléctrica por facturaciones excesivas, o cualquier otra similar en relación al incremento de la facturación, por lo que, la ausencia de todo esfuerzo probatorio sobre ello, nos lleva a dar por acreditada la efectiva ocupación del inmueble en los periodos a los que se refiere la liquidación

En similares términos cabe aludir a los gastos de amortización de un vehículo sobre lo cual la Inspección razona suficientemente la falta de una mínima justificación de su afectación a la prácticamente inexistente actividad económica de la obligada tributaria, hasta el punto que fue rechazada la posibilidad de materialización de la RIC a través de la compra del vehículo, y la parte se aquietó a dicho ajuste lo que no deja de ser una contradicción pues si no era apto para materialización de la RIC por falta de relación con la actividad económica de la empresa, esa falta de relación determina también la improcedencia de deducir gastos de amortización, sin que tampoco en este apartado la demandante haga el mínimo esfuerzo probatorio.

Y también es rechazable la argumentación, a propósito de la compensación de bases imponibles negativas, referida a que la inactividad económica de la empresa no le impide tener que afrontar gastos, lo cual puede ser cierto, si bien lo decisivo en el caso es que esa inactividad no puede conllevar que el sujeto pasivo pueda deducir gastos cuando no hay actividad económica.

Es aplicable aquí el principio de correlación de ingresos y gastos, de forma que, a efectos tributarios del impuesto sobre Sociedades, estos últimos no son deducibles, sin perjuicio de que la sociedad, durante la inactividad esté obligada a retener a los profesionales que les prestan servicios (asesores, Registro Mercantil.) y que deba ingresar esa retención, pero lo que nunca podrá es deducir gastos sin la actividad económica.

Solo añadir que a partir de la fecha de la inactividad no hay ningún resultado, ni positivo ni negativo, sin perjuicio de la obligación de cumplimiento de las obligaciones mercantiles y tributarias derivadas de que la sociedad sigue existiendo en el mundo jurídico, pero sin que ello autorice a deducir gastos ajenos a la actividad económica de la empresa. Dicho en otras palabras, si el tributo grava las rentas obtenidas por la sociedad, cuando no existen tales rentas, mal se podrán deducir gastos para su obtención, pues no se trata aquí de que los gastos puedan ser superiores a los ingresos, sino de que no existe actividad económica generadora de esas rentas, esto es, son gastos que no se relacionan con los ingresos, y cuya realización, para ser deducible, es que vayan unidos al intento de obtener ingresos, lo cual no ocurre cuando la entidad esta inactiva

SEGUNDO. En cuanto a la pretensión de anulación del acuerdo de declaración de responsabilidad e imposición de sanción.

Considera el TEAR que concurre el elemento objetivo de las conductas tipificada en los artículos 191 y 195 de la LGT, si bien, en cuanto a la culpabilidad rechaza que pueda entenderse acreditada su concurrencia en lo que se refiere al ajuste referido a ingresos no declarados por arrendamiento del triplex de Pasito Blanco y en relación a la infracción del artículo 191 referida a dejar de ingresar dentro del plazo establecido por la normativa del tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la autoliquidación.

Frente a ello, insiste la parte en la improcedencia de la declaración de responsabilidad e imposición de sanción en base a que no existen dolo ni voluntad de defraudar y que muchos de los ajusten tienen su razón de ser en criterios interpretativos de la Inspección

Vemos, pues, que el propio TEAR reconoce la imposibilidad de entender concurrente el elemento de culpabilidad en alguno de los ajustes, y también la Inspección lo había entendido así respecto a otros, siendo tal conclusión plenamente aplicable a todos ellos.

En este sentido, volvemos a recordar que la liquidación no determina, como consecuencia inseparable, la concurrencia de la conducta típica de una infracción tributaria, pues en el terreno sancionador, es obligada la concurrencia del elemento subjetivo y rigen otros principios, y, con especial intensidad, el de presunción de inocencia y el principio 'pro reo' como norma de valoración de las pruebas.

De esta forma, la posibilidad de considerar plenamente ajustada a derecho una liquidación que pone fin a procedimiento de inspección en aplicación de las reglas de la carga de prueba en aplicación de los tributos, no determina que esas mismas reglas sean aplicables al procedimiento sancionador en el que la conducta típica exige la plena acreditación de la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción, lo que no acontece en el caso en el que, sin perjuicio de la conformidad a derecho de los ajustes, de ello no puede derivarse que la interpretación que hizo la parte en su dia no fuese razonable, ni cabe concluir, a efectos sancionadores, que concurra la conducta consistente en dejar de ingresar voluntariamente parte de la deuda.

Al respecto, es cierto que no se acredita la existencia del préstamo de sociedad vinculada, ni los gastos de amortización del vehículo pueden imputarse a la actividad económica de la sociedad, si bien, desde el prisma del derecho sancionador, esa falta de acreditación no permite entender concurrente la conducta típica pues una cosa son las consecuencias de la falta de justificación a efectos de aplicación de los tributos, y otra que, a efectos sancionadores, no siga siendo necesario acreditar el elemento subjetivo de la conducta típica.

Lo mismo cabe decir de la otra infracción (la del art 195.1 de la LGT) pues aunque es cierto que se compensaron indebidamente bases imponibles negativas de ejercicios anteriores y ello determinó la improcedencia de la deuda tributaria a ingresar, lo que no se acreditó fue el elemento subjetivo, y ello por cuanto la parte defendió su interpretación en que la empresa siguió existiendo en el mundo jurídico, y en el año 2008 tuvo ingresos, por lo que, siempre en el plano sancionador, no se justifica la concurrencia del elemento subjetivo en la compensación realizada.

TERCERO. Lo dicho hasta ahora nos lleva a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo a los efectos de anulación de la resolución que puso fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de declarar conforme a derecho la liquidación definitiva por el impuesto del ejercicio 2008, lo cual hacemos sin pronunciamiento sobre las costas del proceso dada la estimación de parte de las pretensiones de la demanda y en aplicación del artículo 139.1 párrafo segundo de la LJCA conforme al cual ' En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. '

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Elisa Colina Naranjo, en nombre y representación de la entidad mercantil FANTICUS PROMOCIONES S.L. contra el Acuerdo del TEAR, mencionado en el Antecedente Primero, que desestimó la reclamación económico-administrativa contra liquidación por el concepto Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, que declaramos ajustada a derecho.

Y que debemos estimar y estimamos dicho recurso contra el mismo Acuerdo en el particular que estimó en parte la reclamación económico-administrativa contra la sanción, con anulación de la resolución de 19 de junio de 2014, de la Inspectora Regional, que declaró la responsabilidad de dicha entidad por la comisión de infracciones tributarias tipificadas en los artículos 195.1 y 191 de la LGT, dejando sin efecto dicha declaración de responsabilidad y las correspondientes sanciones.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.

INFORMACIÓN SOBRE POSIBLES RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado.

Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.