Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 388/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0012216
Recurso de Apelación 388/2019
Recurrente : D./Dña. Lorenzo
PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 449/2019
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 3 de junio de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el
número 388/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Lorenzo , representado por el Procurador
don Luis Gómez López-Linares y dirigido por la Letrado doña María Teresa Luengo Salazar, contra la sentencia
dictada en fecha de 23 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de los de Madrid
en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 242/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Lorenzo interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 12 de marzo de 2018, desestimatoria de recurso de reposición formulado contra la orden de expulsión de 27 de noviembre de 2017.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 23 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 242/2018 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Lorenzo interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 29 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lorenzo , nacional de Marruecos, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 12 de marzo de 2018, desestimatoria de recurso de reposición formulado contra la de 27 de noviembre de 2017, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la ausencia de solicitud para regularizar su situación en España pendiente de resolver, la falta de acreditación de especial arraigo familiar o social en nuestro país así como ' la existencia de otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido el 10 de septiembre de 2017 por atentado contra agente de la autoridad, demostración de un comportamiento antisocial en nuestro país que aconseja la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de una sanción económica, que no sanaría su situación irregular en España'.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 23 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 242/2018 de su registro.

Con base en los artículos 53.1.a ), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería , en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, y teniendo en consideración la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 12 de junio y de 3 de julio de 2018, la sentencia de instancia expresó la 'ratio decidendi' en fundamento jurídico segundo, en los siguientes términos: 'En efecto, la procedencia de la expulsión se afirma tras tomar en consideración las alegaciones del recurrente (a las que se responde destacando que el alegado arraigo no se acreditó en modo alguno en vía administrativa efectuando un juicio de proporcionalidad en el caso concreto, respetuoso con los criterios de graduación de la sanción a aplicar en un procedimiento administrativo sancionador. Carece de vinculación con el territorio nacional; no ha regularizado su situación; lo que aconseja la imposición de la sanción de expulsión en lugar de una sanción económica que en ningún caso sanaría su irregularidad en España. Tener arraigo supone vivir en condiciones de integración social, económica y legal, respetando las normas y costumbres del país de acogida y puede tenerse inicialmente arraigo para posteriormente, si desaparecen las circunstancias que propiciaron el mismo quedar la persona desarraigada social o económicamente.

No consta que haya intentado regularizar su situación, no acredita tener arraigo familiar, laboral o de otro tipo y no procede anular la sanción principal impuesta en el sentido de sustituir la sanción de expulsión por la de multa al quedar acreditado un claro desarraigo social del recurrente pese a vivir en España durante un determinado periodo de tiempo siendo consciente de su situación de irregularidad sin pretender legalizar la misma durante ese tiempo'.

Contra la decisión judicial se alza en esta instancia don Lorenzo , solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso administrativo, invocando los artículos 19 , 53.1.a ), 55 y 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Alega en apoyo de sus pretensiones la falta de proporcionalidad de la expulsión y del período de prohibición de entrada así como la procedencia de sustituir aquélla por una multa y, en su caso, la disminución de éste.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por haberse ajustado a derecho la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La tesis del apelante parece apoyarse en la doctrina sobre la proporcionalidad de la expulsión declarada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 ,y 27 de mayo de 2008 , según la cual la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Frente a ello, la sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por base fundamental la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre , y número 232/2015, de 5 de noviembre .

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio , (rec. casación 2958/2017) ha zanjado definitivamente la cuestión sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en otras dictadas con posterioridad, de manera que ha de rechazarse el motivo de recurso que afirma la procedencia de sustituir por una multa la expulsión de don Lorenzo como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en España.

Por tanto, siendo el apelante un nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que ha cometido la infracción sancionada al encontrarse irregularmente en territorio español, y también lo es que no concurren ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , ya que el apelante no se encontraba en el supuesto de habérsele denegado la entrada en territorio nacional, haber sido detenido con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores, habérsele impuesto una sanción penal de retorno, ni de haber estado sujeto a un procedimiento de extradición.



TERCERO.- Lo anterior, junto a lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y en la sentencia número 980/2018, de 12 de junio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo , así como en las posteriores en el mismo sentido, a las que se ha hecho referencia, nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión del apelante sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la concurrencia en el caso de las eventuales causas de excepción a la expulsión previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE , que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o de que ésta pueda ser excluida o suspendida con base en el principio de no devolución por las causas contempladas en el artículo 6 de la precitada Directiva.

Es claro que este último precepto, el artículo 6 de la Directiva de Retorno , no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de don Lorenzo dirigida a regularizar su situación en España. Ni siquiera consta que la haya presentado aún, siendo irrelevante la mera intención de hacerlo en el futuro.

La misma conclusión se impone al examinar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia interna, atendida la doctrina declarada por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo , y en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988 , 29 de mayo de 1991 , 19 de julio y 25 de noviembre de 1996 , 19 de febrero , 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002 , pues según la doctrina expuesta, la suspensión de la expulsión está condicionada a la solicitud de una autorización de residencia con carácter previo a que se inicie el expediente sancionador, originándose la legítima expectativa del peticionario de regularizar su situación en España sólo en tanto que la Administración no resuelva sobre la autorización previamente pedida, lo que no es el caso.

Tampoco se ha acreditado, mediante prueba directa o indiciaria, ninguna circunstancia que evidencie la 'vida familiar' del apelante en nuestro país, pues, aunque ha aportado algún elemento probatorio que justifica, indiciariamente, que tiene familiares en España, lo cierto es que en la Directiva 2008/115/CE aquél concepto no es asimilable a la mera presencia de esos familiares en nuestro país sino a la convivencia real entre ellos y el apelante en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal , afectivo y, en su caso, económico, lo que no es el caso.

Y lo mismo cabe predicar respecto de las demás circunstancias contempladas en el artículo 5 de la Directiva.

A salvo lo anterior, al recurrente se le ha impuesto el período máximo de prohibición de entrada previsto en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en el que se dispone que: 'La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años'.

Atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, en especial la falta de arraigo del apelante en nuestro país y la detención policial por su presunta participación en un delito de atentado contra agentes de la autoridad, consideramos que el período de prohibición de entrada impuesto en la resolución sancionadora no vulnera el principio de proporcionalidad, por todo lo cual procede desestimar el presente recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Lorenzo contra la sentencia dictada en fecha de 23 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 242/2018 de su registro, la cual confirmamos, imponiendo al apelante el pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0388-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0388-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.