Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 142/2019 de 11 de Octubre de 2019

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Orden: Administrativo

Fecha: 11 de Octubre de 2019

Tribunal: TSJ Murcia

Ponente: GEMA QUINTANILLA NAVARRO

Nº de sentencia: 449/2019

Núm. Cendoj: 30030330012019100475

Núm. Ecli: ES:TSJMU:2019:2261

Núm. Roj: STSJ MU 2261/2019

Resumen:

EXTRANJERIA

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00449/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, PLANTA BAJA -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0003551
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000142 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Fermín
Representación D./Dª. Rocío
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 142/2019
SENTENCIA núm. 449/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 449/19
En Murcia, a 11 de octubre de 2019.
En el rollo de apelación nº. 142/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la
Sentencia n.º 27/2019 de fecha 12 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de
Murcia dictada en el Procedimiento Abreviado 451/2017, en el que figura como parte apelante D. Fermín ,
representado por el Procurador Sr. Fortes Pardo y asistido por Letrado Sr. López López, y como parte apelada
la Delegación del Gobierno en Murcia, defendida y representada por el Abogado del Estado; sobre extranjería.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación del D. Fermín se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la Sentencia n.º 27/2019 de fecha 12 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia dictada en el Procedimiento Abreviado 451/2017. Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación para la votación y fallo tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2019

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada. La sentencia apelada dispone en el Fallo: "1º.- Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Fermín representado y asistido por el Abogado Sr. López López contrala resolución de fecha 11 de noviembre de 2017 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 9 de agosto de 2017 acordó la extinción de su tarjeta de residencia familiar de la Unión Europea dictado por la delegación de Gobierno de Murcia.

2º.-Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad." En la Sentencia se argumenta -en síntesis- que: - Resulta acreditado que la convivencia con el familiar reagrupante había cesado.

- Resulta acreditado que el reagrupante carecía de los ingresos suficientes para asegurar la subsistencia propia y de sus familiares de pendientes.

- La parte actora es mayor de 21 años ha dejado de vivir con su familiar reagrupante.

- Resulta evidente que han dejado de cumplirse las condiciones que permitieron el acceso al derecho a la a la tarjeta de residencia en España.

- Que el Jefe de la Oficina de Extranjeros es competente para resolver el expediente.

SEGUNDO. - Motivos del recurso de apelación.

La representación de D. Fermín solicita la revocación de la Sentencia por los siguientes motivos, a saber.

En primer lugar, por considerar que la sentencia aplica erróneamente la normativa y la jurisprudencia vigente; alega que la sentencia apelada no aplica la normativa comunitaria. Sostiene el apelante que tanto la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería.

En segundo lugar, se alega que la sentencia incurre en error en la valoración de los datos; en concreto, aduce el apelante que la madre está trabajando y obtiene renta suficiente, para mantener a su hijo. Además, no procede extinguir meses después de haber concedido manteniendo las mismas circunstancias reconocidas en la resolución inicial. En opinión de la parte apelante, el recurrente carece de ingresos propios; en el expediente, existe declaración jurada de vivir a cargo de su madre del familiar de la UE titular del derecho y no recibir ninguna prestación.

En tercer lugar, aduce el apelante que la Administración no puede anular de oficio sus actos declarativos de derechos sin proceder por la vía del procedimiento de declaración de lesividad para su posterior impugnación en la vía jurisdiccional contencioso administrativa ( art. 103 LRJ-PAC y art. 107 de la LPAC 39/2015). Afirma el apelante que, en el presente caso, no procede a extinguir la residencia meses después de haberla concedido.

En cuarto lugar, alega que la Jefa de la Oficina de Extranjeros carece de competencia para extinguir la residencia dentro del ámbito del régimen comunitario.

TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación señalando que la parte recurrente se limita a reproducir los argumentos expuestos en primera instancia; que no existe defecto formal. Y que sobre la valoración de las circunstancias personales del reagruparte resulta acreditado, a su entender, que ni se reúne el requisito de convivencia entre la madre y el hijo a reagrupar, ni se da el requisito de la capacidad económica que permita justificar la dependencia del reagrupado respecto a la madre titular de la renta básica de inserción, argumentos que impiden entender cumplidos los requisitos del art. 9 bis del RD 240/2007.

CUARTO.- El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo señala en su art 2.c) que: ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: A sus descendientes directos y a los de su cónyuge (...) menores de 21 años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo o incapaces'.

Del examen de la prueba documental obrante en autos resultan los siguientes datos relevantes: - D. Fermín nació el NUM000 .1087 y es de nacionalidad ecuatoriana.

- El día 28 de agosto de 2015 (a los 28 años) presentó una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE. El ciudadano que le da derecho a la aplicación del régimen comunitario era su madre Crescencia , nacida el NUM001 .1968 y de nacionalidad española.

- En el momento de la solicitud, D.ª Crescencia se encontraba trabajando en la empresa DIRECCION000 . con un salario líquido mensual a percibir de aproximadamente 1.600€ -se aportan nóminas de mayo-junio-julio 2015.

- La Delegación del Gobierno acoró la " CONCESIÓN" de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

- En fecha 15.1.2016 se recibió en la Oficina de Extranjería un el recurso de alzada firmado por D.

Luis Manuel (de nacionalidad ecuatoriana) en el impugnaba la Resolución de fecha 14.12.2015 por la que se le denegaba la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. En dicho recurso se hacía constar que "es hijo de Crescencia y que depende de ella económicamente y que su hermano Fermín no reside con ellos ya que se ha independizado económicamente (aporta un certificado de empadronamiento) y que su madre, además de sus ingresos económicos recibe una pensión de manutención de 150 € por parte de su exmarido (...) ".

- En fecha 4.3.2016 se dictó Resolución por la Jefa de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Región de Murcia por la que acordaba "extinguir la tarjeta de Residencia de familiar de ciudadano de la UE expedida a favor del interesado con efectos desde 8.1.2016".

- Frene a dicha Resolución formuló recurso de alzada D. Fermín .

- En fecha 14.6.2016 se dictó Resolución por el Delegado del Gobierno en Murcia por la que "desestimaba el recurso de alzada interpuesto y confirmaba la plena validez de la Resolución impugnada".

- En fecha 6.7.2017 se dictó la Resolución por la Jefa de la Oficina de Extranjeros en la que se hacía constar que "se revocaba la resolución de extinción acordada en fecha 4.3.2016" por haberlo así declarado la Sentencia de fecha 25.4.2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia.

- En fecha 6.7.2017 se dictó Resolución por la Jefa de la Oficina de Extranjería por la que se acordaba "iniciar" el procedimiento administrativo para extinguir la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea a favor del interesado; otorgando un "trámite de audiencia".

- En fecha 9.8.2017 se dictó la Resolución dictada por la Jefa de la Oficina de Extranjería de Murcia (P.A La vicesecretaria) por la que se declara "extinguir" la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a favor de Fermín .

- Frente a dicha Resolución, D. Fermín formuló recurso de alzada.

- En fecha 11.10.2017 se dictó Resolución firmada por el Delegado del Gobierno por la que se acordaba "desestimar" el recurso interpuesto por el interesado.

QUINTO .- En relación la alegada causa de nulidad de la resolución recurrida por falta de competencia de la Jefa de la Oficina de Extranjeros para acordar la "extinción" de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE; sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia nº 365/2018 de 24 de septiembre de 2018 (Rollo de Apelación 50/2018) de esta Sala y Sección (Fto. D. Cuarto) en los siguientes términos: " Inicialmente esta Sala - con ciertas excepciones- no apreciaba defecto formal en el procedimiento administrativo en los casos en los que la Resolución de extinción de la autorización de tarjeta hubiera sido dictada por la Jefa de la Oficina de Extranjeros de la provincia y confirmada, posteriormente, en alzada por el Delegado del Gobierno; citaremos a mero título ejemplificativo: -La Sentencia del TSJ de la Región de Murcia nº 168/2017, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 16 de marzo , que declara que (F. D. Segundo): 'Por último, procede señalar que las resoluciones han sido adoptadas por el órgano competente: la originaria por la Jefa de la Oficina de Extranjería de acuerdo con lo dispuesto con la disposición adicional 1ª del R.D. 240/2007 antes citado que dispone: Las competencias en materia de recepción de comunicaciones o resolución de solicitudes en el ámbito del presente real decreto no expresamente atribuidas serán ejercidas por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de la provincia en la que el solicitante tenga su domicilio ; y la que resuelve el recurso de alzada por el Delegado del Gobierno de Murcia de acuerdo con el art. 114 de la Ley 30/1992 . No se observa por tanto el defecto formal de carácter procedimental alegado por el apelante '.

-La Sentencia del TSJ de la Región de Murcia nº 68/2018, Sala de lo Contencioso Administrativo, Recurso de Apelación 336/2017 que señala que: 'En el presente caso, se acuerda la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al constatase que la duración de la situación de pareja registrada, al amparo del artículo 9.4.a, del Real Decreto 240/2007 es inferior a tres años; y ello es así porque desde la fecha de la inscripción, el 20 de junio de 2.013, hasta el 15 de marzo de 2.016, fecha de la sentencia que condena al interesado al alejamiento de su familiar reagrupante, no han transcurrido tres años. Conforme a la Disposición Adicional 1ª del R.D. 240/2007 (RCL 2007 , 407), las competencias en materia de recepción de comunicaciones o resolución de solicitudes en el ámbito del presente real decreto , no expresamente atribuidas serán ejercidas por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de la provincia en la que el solicitante tenga su domicilio, y la que resuelve el recurso de alzada por el Delegado del Gobierno, conforme al artículo 114, de la Ley 30/1192 . Se trata del control de las condiciones que determinaron la concesión de la autorización, y no de la concesión misma, y además, el recurso lo resuelve el Delegado del Gobierno, por lo que no hay defecto formal causante de nulidad'.

En cambio, la jurisprudencia más actual de esta Sala viene considerando que el Jefe de la Oficina de Extranjeros de la Provincia carece manifiestamente de atribuciones para resolver sobre las extinciones de la autorización de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión que hubiera sido otorgada al amparo del RD 240/2007 y que, por lo tanto, la Resolución de extinción se encuentra viciada y es nula de pleno derecho.

Así, citamos la reciente Sentencia nº 310/2017, Sección Primera, Rollo de Apelación 51/2018, de 13 de julio de 2018 que dispone que: 'Como se razona en la sentencia apelada, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, concretamente en la sentencia de su Sección Segunda nº 949/2016, de 30 de noviembre , en la que desestima recurso de apelación contra la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de 25 de febrero anterior, compartiendo plenamente el criterio del Juzgador de Instancia sobre la falta de competencia de la Jefa de la Oficina de Extranjería para resolver sobre extinción de tarjeta de residencia del recurrente como familiar de ciudadano comunitario, por las razones que se expresan en dicha sentencia y que se reproducen en la ahora apelada. Es cierto, como señala el Abogado del Estado, que, por sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 16 de marzo de 2017, dictada en Rollo de Apelación 43/2017 , se declaró la competencia de dicha autoridad, pero se trataba de un asunto de denegación de solicitud de tarjeta de residencia de familiar comunitario, supuesto que no es el que aquí nos ocupa. Se añade a lo anterior que no se justificó el cambio de criterio en relación con el mantenido en la anterior sentencia, por lo que en definitiva ha de considerarse que éste es el aplicable para el supuesto de extinción que es lo sometido a enjuiciamiento en el presente asunto. En el mismo sentido se pronuncia esta Sección Primera en la reciente sentencia nº 158/2018, de 7 de mayo '.

La Sentencia nº 158/2018 , Sección Primera, Rec. 264/2017 de 7 de mayo de 2018 remite a la Sentencia nº 212/2017 de esta Sala, Sección Segunda, Rollo de Apelación 43/29017 de 3 de abril de 2017 señala que: 'En primer lugar, y teniendo en cuenta que en el escrito de apelación se alude a la extinción de la autorización de residencia y la incongruencia omisiva de la sentencia apelada por no dar respuesta a las alegaciones formuladas en la demanda conviene aclarar, primero que el acto impugnado no es la 'Extinción' sino la 'denegación' de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE solicitado por Salvador, respecto de su madre Dª Nieves , que tiene nacionalidad española, y la competencia para resolver esta solicitud esta atribuida al Jefe de la Oficina de Extranjeros de la provincia en la que el solicitante tenga su domicilio de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del R. D. 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (...)' (...)La Sala considera que, conforme a lo preceptuado en la Disposición Adicional 1ª del RD 240/2007 , las competencias en materia de recepción de comunicaciones o resolución de solicitudes en el ámbito del Real Decreto 240/2007 no expresamente atribuidas serán ejercidas por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de la provincia en la que el solicitante tenga su domicilio. El Jefe de la Oficina tiene atribuidas funciones en materia de recepción de comunicaciones o resolución de solicitudes que se tramiten al amparo de los procedimientos previstos en el ámbito del RD 240/2007 pero no para extinguir la autorización de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión previamente concedida.

En efecto, las funciones atribuidas a las Oficinas de Extranjería en el ámbito provincial se especifican en el art. 261 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 y entre ellas no se encuentran las funciones relativas a la extinción de la Tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión otorgadas en los supuestos regulados por el del RD 240/2017.

En conclusión, la Resolución de la Jefa de la Oficina de Extranjería, de fecha 07 de septiembre de 2016, dictada en el expediente nº: NUM002 , que acuerda la extinción de la tarjeta de ciudadano de la Unión, adolece de un vicio determinante de nulidad de pleno Derecho en tanto en cuanto se dictó por un órgano que carecía manifiestamente de competencias para ello ex art. 47 b) de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Tratándose de un acto nulo de pleno derecho no es susceptible de convalidación por el superior jerárquico ( art. 52.3 de la Ley 39/2015 LPAC)".

Acogemos la citada argumentación e igualmente citamos la Sentencia nº 310/2018 de fecha 13 de julio de 2018, Sección 1ª, de esta Sala (Rollo de Apelación 51/2018).

En el caso analizado, la Resolución de fecha 9.8.2017 dictada por la Jefa de la Oficina de Extranjería refiere en el Fundamento de Derecho que " la competencia para dictar la presente resolución corresponde a la Jefatura de la Oficina de Extranjería de Murcia de acuerdo con la Disposición Adicional Primera del RD 240/2007 , con lo previsto en el art. 162.2 del RD 557/2011 y con la interpretación establecida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Región de Murcia en su Sentencia 168/2017, de 16 de marzo ".

Tal criterio no se comparte por esta Sala por los motivos expuestos.

Asimismo, discrepamos de la remisión que la Administración hace al art art. 162.2 del Reglamento de Extranjería. Dicho artículo prevé que en determinadas circunstancias la autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión; tal precepto se prevé solo para circunstancias concretas (previstas en el Reglamento) dado que la regla general es que, en los supuestos de residencia o residencia y trabajo regulados en el RD 557/2011, la vigencia de las autorizaciones de residencia temporal se extinguirá sin necesidad de pronunciamiento administrativo. Además, el art. 162.2 del RD 557/2011 determina el órgano competente para la extinción de las autorizaciones de residencia reguladas en el RD 557/2011 -y no a la extinción de la tarjeta de ciudadano de la Unión reguladas en el RD 240/2007-.

Finalmente, señalaremos que en la actualidad no mantiene esta Sala el criterio que se mantenía en la Sentencia 168/2017, de 16 de marzo.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia apelada; sin que sea necesario un examen del resto de motivos en los que se funda el recurso de apelación.

SEXTO.- Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), no imponen las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fortes Pardo, en representación de D. Fermín , contra la Sentencia n.º 27/2019 de fecha 12 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia dictada en el Procedimiento Abreviado 451/201; sentencia que revocamos.

Y, entrando en el fondo de la demanda interpuesta por el recurrente, ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Fermín frente a la resolución de fecha 11 de noviembre de 2017 del Delegado del Gobierno en la Región de Murcia que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 9 de agosto de 2017 de la Jefa de la Oficina de Extranjeros en Murcia que acordó la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE; declarando la misma nula.

Sin imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.