Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 26/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00449/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0000075
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000026 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Jose Ramón
Representación D./Dª. JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 26/2019
SENTENCIA núm. 449/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmo/as. Srs/as.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrado/as
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº. 449/19
En Murcia, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº. 26/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
de 185/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. tres de esta ciudad dictada en el Procedimiento
abreviado número 12/18, en el que figura como parte apelante D. Jose Ramón , representado por el
Procurador Sr. Díaz Morales y defendido por el letrado Sr. Vicente Galián y como parte apelada la Delegación
de Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre expulsión.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º tres lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el once de julio de dos mil diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de D. Jose Ramón contra la resolución de 16 de noviembre de 2017 de la Delegación de Gobierno en Murcia por la que se acordó su expulsión, prohibiéndole la entrada en territorio español por un periodo de cuatro años, dejando sin efecto la prohibición de entrada impuesto, debiendo la Administración requerir al recurrente para que retorne voluntariamente a su país de origen en el plazo establecido reglamentariamente, entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que, en el caso de que no haga así, tome las medidas necesarias para proceder a su ejecución forzosa de su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada y sin constas.

Entiende el Juzgado, con referencia a la falta de motivación y proporcionalidad de la sanción de expulsión, que tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley de Extranjería española es conforme con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y ha establecido que la alternativa de multa o expulsión prevista por la Ley española para quienes se encuentren en situación irregular es incompatible con la Directiva citada, de donde extrae que acreditada la comisión de la infracción de extranjería solo cabía la expulsión, con independencia del mayor o menor arraigo.

Con referencia al caso concreto sostiene que el recurrente no se encuentra en ninguno de los supuestos en los que no procede el retorno según el artículo 5 de la Directiva, ni tampoco concurren en él las excepciones que enumeran los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva.

Sin embargo, considera que lo que procede es su retorno, dando un plazo para la salida voluntaria y, solo transcurrido aquel plazo, es cuando procedía tomar las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno.



SEGUNDO . - Alega la parte recurrente, en su recurso de apelación, de una parte, que concurre un interés superior del menor, dado que, fruto de una relación de pareja con una ciudadana española tiene dos hijos, nacidos en España y que dependen económicamente de los ingresos que percibe mi representado, de ahí que entre en juego la previsión contemplada en la Directiva 2008/2014, del interés superior del menor, añadiendo que la imposibilidad de regularizar su situación en España no está en su desidia o falta de interés, sino del hecho de estar en situación irregular.

De otro lado, entiende que concurre una situación de arraigo social que no ha sido valorado a fin de ponderar la proporcionalidad de la sanción impuesta, no siendo una amenaza para el orden público.

El Abogado del Estado se opone al recurso, señalando que una mera relación de filiación entre padre e hijo, de carácter formal no es suficiente para que entre en juego la excepción contemplada en la Directiva, no habiendo quedado acreditado que sus hijos dependan económicamente del mismo. En tal sentido, destaca que le consta una condena por un delito de violencia doméstica, no habiendo sido cancelados estos antecedentes, con lo que, en realidad, constituye un peligro para el resto de miembros de la unidad familiar.



TERCERO. - Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia.

A tal efecto, debe recordarse que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 es de aplicación directa dado que la respuesta del TRIBUNAL DE LA JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA vincula a los órganos judiciales en virtud del principio de primacía, - que impide oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de la normativa interna y de la jurisprudencia consolidada en torno a la misma- y así lo ha manifestado aquel Tribunal, entre otras, la Sentencia de 8 de septiembre de 2010 y, nuestro Tribunal Supremo , de forma reiterada, de la que son ejemplo, las sentencias de 29 de junio de 2011 o la de 19 de junio de 2017 .

De esta manera y, en aplicación de aquella Directiva para que no procediera una decisión de retorno que concurriera alguna de las excepciones que enumeran los apartados 2 a 5 del art. 6, es decir, - 'sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro ', 'si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional', contar con 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo', tener 'pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia '- o aquellos otros en que no procedía la devolución, según el art. 5 de la Directiva como son el 'interés superior del niño', 'vida familiar', estado de salud'-.

Se plantea por la parte recurrente que hubo un error en la valoración de la prueba, toda vez que concurría el 'interés superior del niño', toda vez que era progenitor de dos menores de edad, de nacionalidad española y que dependen económicamente del mismo.

Sin embargo, aun siendo cierto aquella relación paterno-filial, esta circunstancia, no justifica, por si sola, que concurriera aquella excepción que alega, toda vez que no acredita no solo que dependan económicamente del mismo, sino, tan siquiera que mantuviera relación con los mismos y, antes al contrario, consta que fue condenado por un delito de violencia doméstica, sin que probara que se hubieran establecido a su favor un régimen de visitas con estos, todo lo cual nos debe llevar a estimar acertada la decisión adoptada por la juzgadora de instancia.

De otro lado, aquella permanencia continuada en España no es causa para excluir aquella decisión de retorno, cuando consta en el expediente que se le denegó en fecha 29/09/2016 la autorización de residencia que reclamó y sin que hubiera acreditado impugnar esta.



CUARTO. - En razón de todo ello, al desestimar el recurso de apelación, procede hacer imposición sobre las costas de esta instancia a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ramón contra la sentencia nº 185/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. tres de esta ciudad dictada en el Procedimiento abreviado número 12/18 y con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.