Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00449/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
CCC
N.I.G: 30030 45 3 2019 0002209
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000172 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Cosme
Representación D./Dª. BEATRIZ PAULA TOVAR MULLOR
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA DELEGACION DEL GOBIERNO DE MUR
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 172/2020
SENTENCIA Núm. 449/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados

Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 449/20
En Murcia, a veintisiete de octubre de dos mil veinte
En el rollo de apelación nº. 172/2020 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº
24/2020, de 24 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 7 de Murcia, dictada en el recurso
contencioso administrativo nº. 313/2019, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía
indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Cosme , representado por la Procuradora Dña. Beatriz
Paula Tovar Mullor y dirigido por el Letrado D. Benito López López, y como parte apelada la Delegación del
Gobierno en Murcia representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre autorización de residencia
de larga duración; siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 7 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 16 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 3 de junio de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de la Jefa de la Oficina de Extranjería de 16 de octubre anterior.

Mediante este acto se desestimó la solicitud del recurrente de tarjeta de residencia permanente como familiar de ciudadano de la Unión Europea, por no cumplir el requisito de cinco años de residencia continuada en España, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007, al haber abandonado España el día 15 de enero de 2011 y haber regresado el día 22 de mayo de 2018.

En la demanda se alegaba que se había obtenido la autorización por silencio administrativo, y, en cuanto al fondo, que la ausencia de España estaba justificada.

La sentencia apelada da respuestas a ambas cuestiones con los siguientes razonamientos: "(...) Como primera cuestión, debe resolverse sobre la alegación relativa a la concurrencia de la figura jurídica del silencio administrativo positivo. La solicitud de tarjeta de residencia permanente como familiar de residente comunitario fue presentada el 16 de octubre de 2018. Ahora bien, hay un requerimiento de documentación notificado el 20 de noviembre de 2018 que suspende el plazo para resolver ( art. 22.1a de la Ley 39/2015). Ha pasado un mes y cuatro días. Se dicta resolución de archivo teniendo por desisto al solicitante por no presentar la documentación requerida, el 15 de enero de 2019. No obstante, antes de notificar el archivo se presenta documentación en fecha el 17 de enero de 2019, de modo que es admitida al amparo del artículo 73.3 de la Ley 39/2015 y se entra a resolver sobre el fondo del asunto, desestimando la solicitud el 13 de febrero de 2019 y notificando el 25 de febrero de 2019. Entre la reanudación del plazo para resolver, el 17 de enero de 2019 y la notificación de la resolución desestimatoria, 25 de febrero de 2019, pasa un mes y ocho días que sumados al mes y cuatro días anterior no supera el máximo legal para resolver de tres meses. Por tanto, no transcurre el plazo legal de tres meses para poder apreciar la figura del silencio administrativo positivo y el motivo debe ser desestimado.

Segundo. -Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto. El artículo 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece que 'Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente'.

El certificado del empadronamiento histórico del solicitante pone de manifiesto que causó baja por cambio de residencia con destino a Colombia el 15 de enero de 2011. No vuelve a ser alta hasta el 22 de mayo de 2018.

En la información solicitada sobre entradas y salidas de España figura que entró en España el 16 de mayo de 2018. No ha residido de forma continuada en España durante cinco años. Es el Actor quien debe aportar prueba que desvirtúe los datos que constan en registros oficiales. Lo único que aporta es un carnet de pase a la reserva de las fuerzas armadas de Colombia del año 2013. Es posible que fuese a Colombia en 2011 para cumplir con el servicio militar obligatorio, pero no consta cuando finalizó el mismo. Todo indica que lo había finalizado en 2013, cuando se le expide el carnet de pertenencia a la reserva. Por tanto, la ausencia de más de siete años de España no está justificada, siendo ajustada a Derecho la resolución administrativa recurrida".

En el recurso de apelación se reiteran todos los motivos alegados en la demanda, si bien el apelante se limita a señalar que la tarjeta está concedida por silencio administrativo positivo, ya que no existe suspensión del plazo.

En cuanto a la ausencia de España, y tras hacer un extenso alegato sobre la normativa y jurisprudencia que considera de aplicación, se refiere a la normativa sobre el servicio militar en Colombia, y añade que se ausentó de España de forma justificada, para cumplir con esa obligación legal en su país de origen. Alega también la falta de motivación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

En lo que se refiere a la estimación por silencio de la solicitud, en el recurso de apelación no se hace ni una sola crítica a la extensa argumentación de la sentencia apelada -antes trascrita-, que expone las distintas actuaciones del expediente y concluye que no se superó el plazo máximo legalmente establecido para resolver. Esta conclusión, que tiene como antecedente un riguroso examen del expediente administrativo, es plenamente compartida por esta Sala.

Por tanto, este motivo del recurso no puede tener acogida.



TERCERO. - Alega el apelante la falta de motivación de la sentencia, por cuanto entiende que no recoge los motivos por los que no considera justificada la ausencia de España.

Tampoco puede prosperar esta alegación, pues la sentencia no solo examina lo argumentado por el recurrente en su demanda y le da adecuada respuesta, sino que incluso entra a conocer de una cuestión que no fue alegada, la tan reiterada -en apelación- ausencia de España por razón de cumplimiento del servicio militar en el país de origen.

Ciertamente nada se alegó sobre ese particular en la demanda, y si en la sentencia se examina esta cuestión es porque el interesado aportó con posterioridad un documento que parecer proceder de las Fuerzas Militares de la República de Colombia. Pese a que nada acredita dicho documento (expedido según figura en el propio documento el día 18 de julio de 2013), el juez de instancia considera que es un carnet de pase a la reserva de las fuerzas armadas de Colombia del año 2013, y que es posible que el interesado fuese a Colombia en 2011 para cumplir con el servicio militar obligatorio, pero no consta cuando finalizó el mismo, pudiendo haber sido en el año 2013.

Esta hipótesis que se recoge en la sentencia no tiene, sin embargo, apoyo en elemento de prueba alguno, y no cabe en un recurso de apelación alegar la normativa de aplicación al servicio militar en Colombia para intentar justificar una ausencia del territorio español durante 7 años, máxime cuando el único documento que se aporta es una copia ilegible cuya autenticidad no consta y que, en cuanto a su contenido, nada acredita en relación con la desestimación de la solicitud del recurrente.



CUARTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante, si bien limitadas por todos los conceptos a la cantidad de 500 € (139.2 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia nº 24/2020, de 24 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 7 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 313/2019, que se confirma íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante, si bien limitadas por todos los conceptos a la cantidad de 500 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.