Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 45/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4282/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00045/2018

S E N T E N C I A Nº

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2ª

A CORUÑA

SENTENZA: /2018

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: APELACION núm. 4282/2017

RECORRENTE: Dº Leoncio e Dª Rosa

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE

NO NOME DE EL-REI

A Sección 002 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ- PTE

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA (R )

JULIO DIAZ CASALES

A CORUÑA, a sete de febreiro de dous mil dezaoito.

No recurso de APELACION que, co número 4282/2017, presentado por Dº Leoncio e Dª Rosa , representado polo procurador Sr. Bejerano Fernández , dirixido polo letrado Dº Sánchez- Brunete, contra a sentenza de 05.04.2017 do Xulgado do Contencioso núm.3 da Coruña . É parte a CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE , representado polo letrado da Xunta

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -O 05.04.2017 o Xulgado do Contencioso núm.3 ditouse unha sentenza rexeitando o recurso contencioso administrativo contra a resolución de 18.01.2016 do Director da APLU: declara ilegalizable a vivenda e a construcción auxiliar executada no lugar de Apartada-Meixigo-Cambre, ordenando a súa demolición e cesamento no uso.

Os propietarios formularon un recurso de apelacin.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación ó recurso.

Suscitouse a tese - pola contía do procedemento- e a proposta do ponente non foi admitida procedéndose a cámbialo.

TERCEIRO.- Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada, mais superior a 30.000 euros .

Fundamentos

PRIMEIRO.-Compre motivar o cambio de ponente, xa que o inicialmente designado: Sr. Ramirez Sineiro proponía non admitilo recurso ó non excedela contía dos 30.000 euros por considerar que esta debía determinarse polos custos da demolición do construido e estos non excedían de 18.216,61 euros.

A maioría da Sala discrepou deste criterio; somos conscientes de que conforme á Xurisprudencia do Tribunal Supremo, a fixación da contía pode ser efectuada en calquera momento, mesmo de oficio, polo órgano xurisdicional, xa que se trata dunha materia de orde pública, pois é claro que non pode deixarse ao arbitrio de quen pretende o acceso aos recursos, alterar o réxime de recursos establecidos na Lei porque, sen o control do Juzgador, ao decidir sobre a admisibilidad do recurso, quedaría sen aplicación da regra de excepción que establece a lei Xurisdicional. Por todas, cítase a Sentenza do Tribunal Supremo de data 26/1/2010, R5095/2007 ( RJ 2010, 48) na que se inadmite un recurso de Casación fronte a Sentencia ditada por un Tribunal Superior de Xustiza no caso dunha sanción de amoestación a unha mercantil. Razóase na mesma, que a inadmisión ao recurso de casación non lesiona o dereito de acceso aos recursos, que se integra no artigo 24 de a CE ( RCL 1978, 2836 ) , conforme doutrina do TC que cita, entre outras, nas Sentenzas de 12/2/2007, número 22/2007 (RTC 2007 , 22) e a Sentenza de data 26/1/2009 número 27/2009 (RTC 2009, 27) . Esta doutrina de inadmisión para os Recursos de Casación, en vigor a Lei 37/2011 ( RCL 2011, 1846 ) , foi reiterada recentemente polo Tribunal Supremo, Sala Terceira, en Sentenzas, por todas, as de data 8/6/2012 ( RJ 2012 , 8311) ; 12/7/2012 e a de data 19/11/2012 ( RJ 2013, 290) .

Debemos deducir por tanto, que a fixación inicial da contía polo órgano xurisdicional unipersonal de instancia, non vincula a esta Sala, como veñen declarando de forma pacífica e reiterada o Tribunal Supremo, ao examinar a admisibilidad dos Recursos de Casación que se interpoñen contra as Sentenzas das Salas do contencioso administrativo, sendo pacífica dita doutrina, no sentido que 'no caso en que as Salas fixasen a contía do recurso contencioso- administrativo que ante elas seguiuse nun importe superior ao límite cuantitativo do Recurso de Casación, tales declaracións das Salas de instancia non vinculan ao Tribunal Supremo para os efectos de determinar se a casación é admisible pola súa contía, pois doutra maneira subtraeríase ao control do Tribunal de casación o control da admisibilidad pola contía que por Lei correspóndelle, deixando a admisibilidad da casación por razón da contía nas Salas de instancia, o que non é admisible, pois como xa se dixo ao ser a contía dos recursos, de casación, é unha cuestión de orde pública procesual, non queda a súa fixación a disposición das partes e nin sequera dos propios Tribunais de instancia, que han de fixar a contía do proceso para os efectos do recurso que han de coñecer con estrita suxeición ás normas que sobre a materia fixan as Leis procesuais mesmo sen necesidade de que se alegue a inadmisión pola contía polas partes'( Auto TS de data 27/3/2003 entre outros , TS 7/12/2004 ) sendo unha cuestión de legalidade ordinaria ( STC59/2003 (RTC 2003, 59) .

No caso do recurso de Apelación, deben aplicarse os mesmos principios. Trátase dunha cuestión que debe examinarse cunha interpretación sistemática e finalista da norma que conduce á conclusión de que a limitación da contía a 30.000 euros na actualidade, pretende evitar que tose preitos de menor entidade teñan acceso ao recurso de apelación, quedando deste xeito limitado o mesmo, ás cuestións de especial relevancia ou transcendencia. Foi o lexislador o que definiu os límites e o alcance, que debe entenderse desde o punto de vista procedimental, aínda nos casos nos que, sen estar perfectamente delimitada a súa contía, si se ten a certeza de que esta en ningún caso pode superar a - summa gravíminis-, por mor do que dispón o artigo 81.1.a) da Lei Xurisdicional ( RCL 1998, 1741) , que nega a posibilidade da apelación respecto das sentenzas ditadas polos Xulgados do Contencioso Administrativo e polos Xulgados Centrais do Contencioso Administrativo cando se ditaron en asuntos cuxa contía non exceda, neste momento de 30.000 euros.

O que acontece é que entendemos que esta doutrina - aplicada ó caso de autos- debe ser obxecto de reexamen dado que o criterio establecido polo TS - e que logo os tsx aplicaron para o recurso de apelación- o era en atención a unha situación legal que mudou, é dicir, cando a admisión/non admisión do recurso de casacion viña determinada pola contía, en especial, cando esta estaba fixada en 150.000 euros - casación ordinaria- ou 30.000 euros nalgún supostos dos recursos en unificación de doutrina, o que provocaba unha avalancha de recursos.

O establecemento de criterios coxunturais esixe avaliar se mudaron as circunstancias e se o criterio inicialmente establecido ( para o caso de autos: determinación da contía polo custo das obras de demolición ) debe manterse ou se, pola contra, é mais correcto fixar un novo, adaptado ó dereito ó acceso ós recursos.

Entendemos que nun suposto coma o presente no que o obxecto do recurso é a resolución de 18.01.2016 da Axencia de Protección da Legalidade Urbanística - que confirma a de 05.03.2015- que declarou ilegalizables a vivenda ( vivenda de 80 m2 ) e a construcción auxiliar ( garaxe ) de 42 m2, coa correlativa obriga de demolición, non é posible determinala CONTÍA do procedemento en atención ós custos das obras de demolición.

Entendemos que, consonte co artigo 41 ( valor económico da pretensión ) e art 42 ( contenido económico del acto ) a contía do procedemento, que o xulgador de instancia determinou coma indeterminada, é, en todo caso,superior a 30.000 euros ( a avaliación da APLU só se extende a parte do construido e acada case os 30.000 euros ). A pretensión do recorrente non é impugnala demolición, senón que esta é unha simple consecuencia do acto que declara ilegalizable a vivenda e garaxe.

A súa pretensión é que se declare a nulidade do acordo da APLU, e dicir que se considerelegal,polo transcurso do tempo - caducidade da acción de demolición: 6 anos dende o remate das obras- a obra realizada, e o custo desta supera, con moito, os 30.000 euros.

A cuantificación con base nos custos de demolición responde a situacións do pasado que esta Sala considera que debe mudarse, sendo mais acorde co ideal do sometemento de toda controversia a dúas instancias o criterio que se sostén na presente resolución.

O dito, coma se indicou, levounos ó cambio de ponente.

SEGUNDO.-Verbo do fondo da controversia; o recorrente discrepa do criterio da sentenza de 1ª instancia con base en: a falta de motivación e erro na valoración da proba e considera acreditado o remate das obras na vivenda ( verbo da edificación auxiliar acepta a demolición ) antes do ano 2007.

O recorrente, ó longo do escrito de apelación, subliña que falarmos dunha vivenda construída no ano 1979, discrepando verbo da cualificación dos traballos acometidos ( reforma/ampliación ) que deron orixe ó expediente de reposición da legalidade e da súa relevancia.

Compre indicar que o feito de que a vivenda orixinaria se construirá no ano 1979 é irrelevante; falarmos dunha construcción realizada sen licenza ( non pode telo abeiro da solicitude de licenza de 1979 para unha construcción de 21 m2 ) e en solo rústico ( fora de ordenación ) , que se modifica no ano 2008, e dada a entidade das obras acometidas ( cambio de cuberta, xanelas , colación de pedra na fachada e incorporación de 7 m2 ) estas determinan a ilegalidade sobrevida de toda a construcción.

Ó falarmos dunha vivenda fora de ordenación na mesma só serían posibles obras de mera conservación e as necesarias para o mantemento do uso preexistente e as acometidas polo recorrente exceden con moito destos termos.

Consonte establece a STS 22.05.1991 :O art. 60 da Lei do Solo establece o principio xeral de non autorización de obras en edificios fóra de ordenación, coas moi limitadas excepcións a tal orzamento prohibitorio consignadas no devandito texto, o que obriga a unha interpretación estrita de tal norma coa finalidade de non estendela máis aló do estritamente imprescindible. Tal interpretación, no relativo á precisión das obras permitidas, foi verificada polo T. S. en sentenza, entre outras de 22-6-72 ( RJ 1972 3609 ), 24-5-77 ( RJ 1977 3323), 30-3-83 ( RJ 1983 1586), 7-2-86 ( RJ 1986 1420) e 30-3-86 , nas que se indica que a «cociente legis» do devandito precepto, radica na consagración do « desideratum» de que o edificio fóra de ordenación, non prolongue a súa existencia máis aló do que cabe esperar del polo estado dos seus elementos compoñentes antes de pensar na posibilidade de acometer no mesmo determinadas obras, pero iso harmonizado co principio de que a desordenación dun edificio, non implica «ipso facto», nin a súa inmediata desaparición, nin a súa condena, como ben económico-social, en canto o mesmo, seguirá existindo e prestando o servizo para o que foi erixido ata que chegue o momento da súa desaparición, ben por consunción, ben por levar a efecto as previsións urbanísticas.A STS 29.04.2002 :Esta Sala, en contra do sostido pola de instancia, entende que non nos atopamos ante pequenas reparacións esixidas polo ornato, hixiene e conservación da estación de servizo senón dun importante proxecto de reforma que esixe a realización de obras, que desbordan o limitado alcance daqueles conceptos.

Adaptamos esta doutrina á lexislación galega e resulta que o artigo 103.2 Lei 09/2002 e 48 do Decreto 28/1999 establece que nos edificios fora de ordenación non se poderan realizar obras de consolidación, aumento de volumen, modernización ou incremento do valor de expropiación , mais si pequeñas reparacións que esixiren a hixiene, ornato e conservación do inmoble.

Dentro destas últimas podemos considerar coma posibles as previstas no artigo 25.2 do Decreto citado .

No caso presente non se respectaron estes límites.

Resultan dos informes dos inspectores - e recoñece, en parte, o propio recorrente- que á vivenda orixinaria de 65 m2 se lle incorporaron 7 m2 que se correspondían cun espazo pavimentado de 5,78X1,20 m ( suportal con emparrado ), que se incorporou á vivenda procedendo ó seu peche, con apertura de dúas xanelas e coa porta de acceso á vivenda. Tamén resulta acreditado o cambio de cuberta - as fotos que figuran no expediente acreditan o cambio total da cuberta.

O 1º suposto supón incrementalo volumen da edificación: un espazo exterior se engade á vivenda facendo del un espazo de vivir, e no caso do cambio total da cuberta tampouco falarmos de obras dirixidas a consérvalo inmoble ( as actuacións de impermeabilización do art. 25.2 comprenden, para os edificios fora de ordenación, actuacións sobre a cuberta existente e non a súa substitución ).

TERCEIRO.-Unha vez determinado que se realizaron obras que excederían das autorizables nun edificio fora de ordenación o único que resta é determinar se a acción da administración - de reposición da legalidade urbanística- realizouse dentro do prazo dos seis anos do artigo 210.2 Lei 09/2002 .

A Ortofoto do NOA acredita que en xullo de 2008 no estaba colocada a nova cuberta, polo que, nesa data a obra non estaba rematada, e dado que o expediente iniciouse antes dos 6 anos, non concorre a caducidade denunciada.

Verbo da proba practica a instancia dos recorrente concordamos co xuíz de instancia na irrelevancia da mesma ante o dato obxectivo antes reflectido, e na cualificación coma afirmacións complacientes das probas testemuñais practicadas, o que carreta que rexeitémolo recurso.

CUARTO.-Impoñenselle as custa sna contía máxima de 600 euros para cubrilos custos da asistenza xurídica da administración, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso de APELACION presentado por Leoncio e Dª Rosa contra a sentenza de 05.04.2017 do Xulgado do contencioso núm.3 da Coruña ( PO 93/2016 ).

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo y/o Tribunal Superior de Xustiza de Galicia. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso- Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe.