Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 45/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 630/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 630/2019
SENTENCIA NÚMERO 45/2020
ILMOS. SRES.PRESIDENTE:D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEAMAGISTRADOS:D.JOSE ANTONIO
GONZALEZ SAIZDÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANOEn la Villa de Bilbao, a veintitrés de enero de dos
mil veinte.La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 08/04/19 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 1177/2017.Son
parte:- APELANTE: PRADO REAL VITORIA-GASTEIZ S.L., representado por la procuradora DÑA. MARIA CRUZ
SERRALTA GARCIA y dirigido por el letrado D.FERNANDO SIMEON MILLAN RUIZ.- APELADO: TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO .Con la
intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 3 de Vitoria - Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento ordinario 1.177/2017, sentencia 127/2019, de ocho de abril. Contra esta resolución, la representación procesal de Prado Real Vitoria - Gasteiz, S.L. (en adelante, Prado Real) presentó, el ocho de mayo del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia con revocación de la dictada en instancia y, en consecuencia, se acogieran las pretensiones esgrimidas por esa parte, con la consiguiente imposición de condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Cinco días más tarde, la señora letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Tesorería General de la Seguridad Social dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día treinta y uno de ese mismo mes.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veintidós de octubre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia.El tres de diciembre del año pasado, esta sección dictó providencia mediante la cual acordaba dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que se pronunciaran sobre la posible incompetencia del juzgado de lo contencioso - administrativo para conocer del asunto.El Ministerio Fiscal dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día once de ese mismo mes. Por su parte, la apelante hizo lo propio mediante escrito presentado cinco días más tarde. Sin embargo, la Tesorería General de la Seguridad Social dejó trascurrir el plazo concedido sin realizar ninguna alegación.Para la votación y fallo del asunto volvió a señalarse el día catorce de enero del corriente; en que tuvo lugar la diligencia.

Seguidamente, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.A través del presente recurso, Prado Real se alza contra la sentencia 127/2019, de ocho de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz en sus autos de procedimiento ordinario 1.177/2017. A través de ella, se confirmaba la resolución, de cuatro de octubre de 2017, de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó el recurso de alzada presentado contra otra de fecha de diecinueve de junio de ese mismo año. Esta modificó la jornada de trabajo en el código cuenta de cotización NUM000 de Prado Real del trabajador Lucas , desde el seis de enero de 2016, a contrato de duración determinada y a jornada completa.La juzgadora comienza explicando que, conforme al Estatuto de los Trabajadores, los que tengan jornada a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 35.3 del mismo texto legal. En todo caso, la suma de unas y otras no puede superar el límite legalmente marcado. A continuación, la sentencia explica cuáles son las obligaciones de registro de jornada de los trabajadores a tiempo parcial e indica que, en caso de incumplimiento de esas obligaciones, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario.A partir de ahí, la magistrada razona que, en el caso que nos ocupa, no existía un libro registro. Por ello, examina si la prueba practicada es suficiente para desvirtuar la presunción legal. Y llega a la conclusión de que las testificales arrojaron contradicciones que avalarían la tesis de la administración.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.La representación procesal de Prado Real se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz.Explica que el veintinueve de marzo de 2017, sobre las 10.30 horas, se personó en las instalaciones de Prado Real, la cafetería Prado Café, un subinspector de trabajo y seguridad social. Este requirió a don Lucas , que prestaba servicio en la barra, para que explicara cuál era el horario de su jornada de trabajo. El trabajador habría dado respuesta a lo requerido y, seguidamente, el subinspector le habría entregado un documento destinado a que la empresa aportara, el día cinco de abril de ese año en las dependencias de la inspección de trabajo, una documentación. Sin embargo, el subinspector en ningún momento habría solicitado la presencia de un representante de la empresa ni se habría puesto en contacto con el responsable del centro, pese a que ambos se encontraban en las instalaciones. Igualmente, niega que el subinspector reclamase al trabajador el registro de jornada de la totalidad del personal. Posteriormente, el día cinco de abril, se habría aportado toda la documentación requerida. Ahora bien, entre ella no se encontraban el registro de jornada de trabajo ni las nóminas ni el resumen de horas realizadas al mes ni ningún otro documento destinado a comprobar la realización de la jornada a tiempo parcial de ningún trabajador.A partir de ahí, el recurso afirma que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Destaca que los trabajadores presentes cuando tuvo lugar la inspección reconocieron que habían firmado en el registro de jornada a tiempo parcial. Igualmente, negaron que el subinspector les hubiera solicitado el registro de jornada. A mayor abundamiento, no solicitó que se aportara documentación que tuviera relación con el registro de jornada a tiempo parcial. Además, destaca que el subinspector habría formulado propuesta de conversión de los contratos de trabajo de los allí presentes en indefinidos y a tiempo completo. Sin embargo, esta propuesta no fue íntegramente admitida, dado que solo se llevó a cabo la conversión en contratos a tiempo completo, pero se mantuvo su condición de duración determinada. Igualmente, destaca que el propio trabajador se habría personado en el expediente administrativo y habría solicitado la nulidad de la resolución impugnada. Seguidamente, se queja del hecho de que se hayan admitido pruebas a propuesta de la administración y con la oposición de esa parte. En concreto, se refiere al documento de liquidación de cuotas en materia de Seguridad Social. De él destaca que se confeccionó en virtud de la resolución impugnada, pese a que se conocía que esta había sido recurrida.

Frente a ello, constarían en autos las nóminas de don Lucas y los resúmenes de jornadas mensuales firmadas por él. Estos serían prueba suficiente de la existencia de registro de jornada. Por ello, no considera lógica la conclusión alcanzada por la juzgadora en relación a su inexistencia.Por otro lado, la apelada sostiene que habría decaído la presunción de certeza de las comprobaciones llevadas a cabo por el subinspector actuante.

El motivo sería que no constaría que hubiera solicitado documentación alguna relacionada con el registro de jornada.A continuación, el recurso critica el hecho de que la juzgadora únicamente tome en consideración el resumen de jornadas obrante en el expediente administrativo para aquello que sustenta sus tesis. Además, se queja de que se refiera a una posible manipulación que no habría sido invocada por la administración. A este respecto, niega que se haya puesto en duda la veracidad de los resúmenes de jornada ni de las nóminas que obran en el procedimiento administrativo.Por lo demás, Prado Real destaca que la conversión en tiempo completo del contrato de trabajo se produjo únicamente por la supuesta inexistencia de registro de jornada. En consecuencia, no tendrían ningún sentido las referencias de la sentencia a la ausencia de los partes de baja del trabajador al que estaría sustituyendo Lucas . Igualmente, rechaza las referencias a la falta de prueba sobre el horario desarrollado por el trabajador. Considera que no sería objeto de este procedimiento el acreditar un supuesto fraude de ley por abusos en el horario laboral. Únicamente se estaría investigando la inexistencia del registro de jornada.Para concluir, el recurso discute el pronunciamiento sobre costas. Estima que no debieron imponérsele estas, habida cuenta de que no habría existido en su actuar temeridad o mala fe. Sin embargo, no se habría motivado el porqué de ese pronunciamiento.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.Por su parte, la Tesorería General de la Seguridad Social reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Destaca que la valoración de la prueba es tarea del juzgador de instancia y únicamente podría revisarse por la sala en el caso de que la actuación probatoria haya infringido el derecho de prueba. Sin embargo, el recurso no habría denunciado la infracción, por parte de la magistrada, de ninguna norma, principio general del derecho, máxima de experiencia o regla de la lógica.

A continuación, la administración explica cuáles fueron las actuaciones inspectoras llevadas a cabo en este caso. Señala la importancia del registro de jornada para acreditar las horas efectivamente trabajadas por los trabajadores a media jornada. Con el fin de demostrar que se está cumpliendo el tiempo contratado, se impone la obligación de que el empresario permita su consulta por parte de la inspección. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la empresa no cumplía con la obligación de llevar ese registro. Por ello, habría de aplicarse la presunción legal de jornada a tiempo completo. En concreto, don Lucas tendría suscrito contrato de trabajo con Prado Real, de duración determinada y con jornada a tiempo parcial, desde el seis de enero de 2016, coeficiente de parcialidad 050 sobre 100. En el contrato se preveía una jornada distribuida en sábados de 10 a 12 horas y domingos de 9 a 11 horas. Sin embargo, no coincidía lo recogido en el contrato con lo observado por la inspección en el centro de trabajo. De hecho, la inspección tuvo lugar un miércoles a las 11.30 horas y don Lucas se encontraba entonces prestando sus servicios. Pero es que las otras dos trabajadoras que estaban en el lugar ese día tampoco deberían haber estado trabajando, según su contrato.El escrito de oposición a la apelación continúa explicando que es imposible comprobar la jornada efectivamente realizada por el trabajador, habida cuenta que no se dispone del medio eficaz para ello, a saber, el registro de jornada.

Y este incumplimiento de las obligaciones de la empresa ha de conllevar la aplicación de la presunción legal.

En cuanto a los resúmenes de jornadas aportados por la apelante, destaca que en ellos no aparece el día veintinueve de marzo, que es cuando se hizo la visita y don Lucas trabajó. Es más, señala que este, en su testimonio en la vista, manifestó que ese día trabajaba entre las 9.30 y las 11.30 horas. En la medida en que la visita tuvo lugar a las 11.30 horas, el trabajador ya no debería estar allí. Por tanto, su jornada habría sido más amplia que las dos horas declaradas. Finalmente, indica que no se habría acreditado la supuesta indisposición sufrida por el trabajador al que estaba sustituyendo don Lucas .



CUARTO.- COMPETENCIA PARA EL CONOCIMIENTO DEL ASUNTO.Lo primero que hemos de preguntarnos, tal y como ya adelantamos al dar traslado a las partes para que formularan alegaciones al efecto, es si el juzgado de lo contencioso - administrativo que dictó la sentencia contra la que se presentó el recurso que ahora nos ocupa era o no competente para conocer el asunto. A este respecto, hemos de recordar que el artículo 7.2 de la Ley 29/1998 incorpora la posibilidad de que la falta de competencia se aprecie de oficio por los tribunales. En este mismo sentido, el párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica Poder Judicial determina que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. Pues bien, tal y como hemos señalado ya en el fundamento primero de esta resolución, el recurso contencioso - administrativo que ahora nos ocupa se dirigió contra la resolución de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social de cuatro de octubre de 2017. Esta confirmó, en alzada, otra de diecinueve de junio de ese mismo año, por la cual se modificó la jornada de trabajo de don Lucas a jornada completa. Nos encontramos, por tanto, ante un acto administrativo dictado por un órgano de la administración periférica del estado. Además, es un acto administrativo de cuantía indeterminada, tal y como manifiesta expresamente el artículo 42.2 de la Ley 29/1998, habida cuenta de que nos encontramos ante un supuesto de variación de datos de un trabajador.A partir de aquí, hemos de referirnos al artículo 8.3 de la Ley 29/1998. Este precepto atribuye a los juzgados de lo contencioso - administrativo el conocimiento de los recursos que se planteen frente a disposiciones y actos de la administración periférica del estado. No obstante, el propio precepto exceptúa de esa competencia a los actos cuya cuantía supere los 60.000 euros que se hayan dictado por la administración periférica del estado cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional. Teniendo en cuenta que en este caso nos encontramos, como ya hemos visto, ante un acto de cuantía indeterminada, ha de entrar en juego el artículo 10.1.m) Ley 29/1998. Por lo tanto, la competencia para conocer este asunto correspondía a este tribunal, y no al juzgado de lo contencioso - administrativo. Ello nos lleva a la aplicación del artículo 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al cual la sentencia apelada es nula de pleno derecho. Procede, por tanto, declarar su nulidad y la devolución de los autos al Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz a efectos de que, tras las anotaciones oportunas, los devuelva a este tribunal, previo emplazamiento de las partes.



QUINTO.- COSTAS.De acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, no procede efectuar imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 630/2019, interpuesto por la representación procesal de Prado Real Vitoria - Gasteiz, S.L. frente a la sentencia 127/2019, de ocho de abril del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz, declarando su nulidad de pleno derecho.Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 3 de Vitoria - Gasteiz a fin de que practique en sus libros las anotaciones oportunas y, una vez verificado esto y previo emplazamiento de las partes, devuelva las actuaciones a este tribunal para que pueda tramitar y resolver el pleito.No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016. Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0630 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.