Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 450/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 209/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00450/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.
Recurso: Recurso de Apelación 209/2017.
Apelante: Marí Trini .
Apelada: Servizo Galego de Saúde.
Apelada: Zurich Insurance PLC.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña , a 27 de septiembre de 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Marí Trini
, representada por la procuradora Dª. Sagrario Queiro García y dirigida por el letrado D. Ivan Saavedra
Pedreira, contra la sentencia Nº. 516/2016 de fecha 11 de noviembre de 2016, dictada en el procedimiento
ordinario 598/2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , sobre
responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada el Servizo Galego de Saude, representado
y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saúde y la entidad Zurich Insurance PLC, representada por la
Procuradora Dª. María Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el letrado D. Eduardo María Asensi Pallares.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Se estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª. Marí Trini , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por daños y lesiones irrogados a la actora a causa del accidente de trabajo sufrido por la misma el 20 de octubre de 2003 en la Unidad de Neonatos del Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (Chus). Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, condenando a dicha administración a que abone a la recurrente la cantidad total de 30.000 euros, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, junto con los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa .



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que se exponen a continuación.


PRIMERO .- Sentencia de Instancia .

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela se dictó la Sentencia 516/2016 de 11 de noviembre , recaída en el Procedimiento Ordinario 598/2014 por la que se estimó en parte el recurso interpuesto por Marí Trini contra la desestimación presunta de la reclamación de los daños sufridos como consecuencia del accidente de trabajo padecido el 20 de octubre de 2003, anulando la misma y condenando a la administración a abonar a la recurrente la cantidad de 30.000 € con los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa.



SEGUNDO .- Fundamento del recurso de apelación .

La recurrente empieza por señalar en su recurso de apelación que la indemnización que interesaba ascendía a la cantidad de 328,495,60 € y la reconocida en sentencia es de 30.000 €, para fundamentar el recurso en los siguientes motivos: 1º) contravención de los Arts. 24 y 120 de la C .E., Art. 248 de la LOPJ y Art. 218 de la LEC , por falta de motivación de la sentencia al no explicitar ni concretar las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la indemnización en la cantidad en la que lo hace, llegando a señalar que lo dicho en la sentencia y nada viene a ser la misma cosa. Denuncia que la colocan en una situación de indefensión; 2º) vulneración de los Arts. 139 y 141 de la LPAC por vulneración del principio de indemnidad al considerar incompatibles las prestaciones impuestas por la Jurisdicción Social como consecuencia de la falta de prevención de riesgos y la reclamada por responsabilidad patrimonial de la Administración; 3º) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por apartamiento de los hechos y situaciones declaradas probadas por los órganos de la jurisdicción social en las Sts. de 11 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Social número 2 y de 27 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela, confirmadas por sendas Sentencias del TSJ de Galicia de 28 de febrero de 2012 y 5 de junio de 2015 , que entiende habrían de vincular a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por último da por reproducidos los cálculos de las cuantías indemnizatorias realizadas en los escritos de demanda y conclusiones, termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare el derecho de la recurrente a percibir la cantidad de 328.495,60 €, más los intereses legales correspondientes.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por el Sergas .

Por el Letrado de la Xunta se opuso al recurso señalando que la vinculación de los Juzgados a lo resuelto previamente en otro orden jurisdiccional no es absoluto sino que solo obliga a motivar la distinta apreciación de los hechos (St. del T.C. 158/1985 ). En todo caso advierte que los hechos declarados probados por las Sts. de los Juzgados de lo Social se refieren a las patologías sufridas por la recurrente, pero no establecen relación causal alguna entre las mismas y el accidente, por lo que entiende que no existe la vinculación que pretende la recurrente.

En segundo lugar advierte que la exigencia de motivación no impone responder a cada una de las pretensiones ejercitadas por la recurrente, bastando con exponer las razones que conducen al fallo, por lo que entiende que no cabe hablar de defecto de motivación por el hecho de que no se especifique el importe correspondiente a cada concepto indemnizatorio, cuando en la sentencia se dice que no se acreditó suficientemente la relación causal del accidente y las secuelas reclamadas, ni que fuera la única causa de la agravación de los trastornos mentales de los que estaba en tratamiento desde 1.995, tampoco en relación con el deterioro global por el que se interesan 40 puntos cuando al mismo han debido contribuir otras enfermedades no derivadas del accidente de trabajo.

Señala la Letrada de la Xunta que la compatibilidad de las indemnizaciones no pueden determinar que se exceda el perjuicio sufrido, lo que daría lugar a un enriquecimiento injusto, por ello cabe compensar las indemnizaciones que tengan por objeto reparar un concepto homogéneo. En este sentido mantiene que no cabría indemnizar los días impeditivos habida cuenta de que percibió la incapacidad transitoria, de modo que se le estaría abonando doblemente el lucro cesante; en todo caso nada puede abonarse por el período comprendido entre el 20/6/2005 a 19/12/2006 ya que el mismo se derivó de enfermedad común; tampoco debería percibir el factor de corrección del 10%, ya que constituiría una duplicidad indemnizatoria; ni tampoco cabría la indemnización por incapacidad permanente absoluta que cifra en 155.278,24 €.

Finalmente, después de advertir que la actora percibió el capital coste en concepto de recargo de prestaciones, termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Oposición al recurso de apelación por la Cia. Aseguradora Zurich .

Por la apelada se advierte que la Sentencia no se limita al reconocimiento de una indemnización de 30.000 € sino que contiene un razonamiento -que transcribe- y la indemnización no se estable a tanto alzado, sino que examina las partidas solicitadas por la recurrente, exponiendo su parecer respecto de cada una de ellas, por lo que entiende que no existe una falta de motivación.

Indica que en el presente caso no se ha justificado la diferencia entre lo percibido de la Seguridad Social y la pérdida de ingresos por lo que no procede la indemnización.

Por último defiende que no existe la vinculación entre las sentencias dictadas por la jurisdicción social y el presente caso al no resultar idénticas las pretensiones ni ser las mismas partes, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



QUINTO .- Sobre la supuesta falta de motivación de la sentencia de instancia .

En relación con esta cuestión hemos de comenzar por recordar lo que establece la jurisprudencia del T.S. en la reciente sentencia de 16 de mayo de 2017 (Recurso 3124/2015 ) recuerda: ...la motivación de las sentencias que se impone, entre otros, en el invocado artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la reiterada jurisprudencia de este Tribunal está considerada por el Tribunal Constitucional como una exigencia ínsita en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , ya que si bien ese derecho fundamental no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, en todo caso que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador... no es un requisito de forma, se refiere a él los artículos 120 CE , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el... artículo 218 de la Ley 1/2000 ... ( sentencia de 18 de junio de 2012, dictada en el recurso de casación 676/2011 ). De ahí que se asigne a la motivación una doble función, de una parte, permitir que los ciudadanos conozcan las razones que han llevado a los Tribunales a pronunciarse sobre las pretensiones accionadas ante ellos; de otra, que puedan los Tribunales que potencialmente deban conocer de los recurso, esas razones y poder pronunciarse en esa vía de impugnación. Ahora bien, como se han cuidado de señalar reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, la exigencia de la motivación no comporta necesariamente que los Tribunales hayan de dar una respuesta expresa y precisa a todas y cada una de las cuestiones que se suscitan por las partes en el proceso, porque, como se declara en la sentencia antes citada, entre otras, es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art.

24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde... para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente . Y es que, como se declaró en la sentencia de 21 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación 2036/2007 , la motivación no exige una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia, y... que lo exigido es la respuesta global y cumplida a las pretensiones formuladas...

En el presente caso el defecto denunciado exige que se valore la sentencia apelada desde una doble perspectiva, por un lado, sí se explicitan razones para la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la recurrente y, por otro, sí el juzgador de instancia ofrece argumentos para fijar la indemnización en la cuantía en la que lo hizo.

Por lo que hace a la primera cuestión es preciso advertir que aunque la sentencia podría ser más sistemática y dedicar apartados o epígrafes diferentes a cada uno de los conceptos indemnizatorios reclamados, máxime cuando se han emitido varios informes periciales y en ellos se valoran las secuelas de forma radicalmente opuesta, pero hemos de admitir que ofrece razones, breves y escuetas, para la desestimación de los diferentes conceptos reclamados, así: a) En relación con las secuelas: la recurrente interesaba los siguientes puntos: - 20 por la insuficiencia respiratoria - 8 agravación de trastornos mentales - 2 foco irritativo temporal - 40 deterioro global físico y mental - 10 perjuicio estético Por lo que hace a la agravación de los trastornos mentales, dice que se encontraba a tratamiento desde 1.995 por trastorno depresivo crónico, entiende que no resulta suficiente referir que se trata de una agravación y no se justifica la valoración pretendida.

En cuanto al deterioro global a que en el mismo han debido contribuir otras enfermedades padecidas por la recurrente.

Entiende que tampoco se acredita que el foco irritativo tenga que ver con el accidente. Por lo que hace a insuficiencia respiratoria no se justifica la valoración en 20 puntos.

En relación con el perjuicio estético no considera justificada su existencia, entidad y relación con el accidente laboral.

b) Por la incapacidad temporal la recurrente reclamó 56.629.65 € por los días de incapacidad que considera impeditivos.

Deniega la indemnización en atención a que parte del período reclamado la baja se debió a enfermedad común (20 de junio de 2005 a 11 de diciembre de 2006, según auto de aclaración de sentencia de 30 de enero de 2017 ), la compensación de pérdida de ingresos debe ser atendida por las prestaciones de la Seguridad Social, aunque parece admitir que estuvo de baja desde la fecha del accidente (20 de octubre de 2003) hasta el 15 de abril de 2005.

c) Por los perjuicios económicos que asciende a 155.278,24 € fundamenta la denegación en la incompatibilidad con el reconocimiento de la incapacidad permanente, sin que quepa entender que indemniza el daño moral sufrido.

De todo lo anterior hemos de concluir que la sentencia, por lo que respecta a la desestimación de las pretensiones de la recurrente en sus concretas cuantías, resulta suficientemente motivada, sin que esta afirmación implique aceptar los razonamientos ofrecidos.

Examinada la cuestión desde la perspectiva de la indemnización fijada en la sentencia en la cantidad de 30.000 € en relación con la cual se limita a advertir que el importe reclamado no está debidamente justificado ni razonado, de modo que atiende a una ponderación circunstanciada y a que no resulta procedente reconocer una doble indemnización por conceptos ya abonados al declarar la Jurisdicción Social la procedencia de una indemnización por falta de prevención de riesgos.

En este aspecto sí que entendemos que la sentencia no resulta debidamente razonada, habida cuenta de que señala que atiende a una ponderación pero no indica las circunstancias tenidas en cuenta y supuestamente ponderadas, limitándose a indicar han de tenerse en cuenta la indemnización ordenada por la jurisdicción social sin señalar ni cuantía ni las condiciones de la misma. Por lo que este aspecto la sentencia adolece de falta de motivación, pero no resulta suficiente para anular la sentencia ya que la recurrente ha tenido oportunidad de combatir su parquedad en el presente recurso reproduciendo en su integridad la pretensión en los términos en los que venía planteada en los escritos de demanda y conclusiones, por lo que entendemos que no se produjo la efectiva indefensión que habría de determinar la anulación de la sentencia y el dictado de otra respondiendo a los parámetros que se hubieran tenido en cuenta para la determinación de la indemnización.



SEXTO .- De la indemnidad y la compatibilidad entre la indemnización que se reclama y las prestaciones de la Seguridad Social .

En relación con la compatibilidad de las prestaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones que procedan parece conveniente transcribir por su claridad lo que dejo sentado el T.S. en la St. 29 de junio de 2002 en el Recurso 1729/1998 , en la que dijo: OCTAVO.- En el último motivo de casación, la Administración recurrente no acepta pagar las cantidades fijadas, en concepto de indemnización, por el Tribunal a quo , con el argumento de que, al determinarlas, dicho Tribunal no ha ponderado las circunstancias concurrentes, como requiere la jurisprudencia de este Tribunal, aunque no cita expresamente sentencia alguna, y concretamente no ha tenido en cuenta que el lesionado viene percibiendo una pensión por invalidez y la remuneración de la persona que debe atenderle corre a cargo del Instituto M. , sin que la Sala sentenciadora haya advertido que cualquier trabajador percibe sus retribuciones durante el tiempo que dura su incapacidad.

Estos ilógicos argumentos se descalifican por sí solos, ya que la previsión social, basada en las previas cotizaciones, nunca puede esgrimirse como argumento para exonerarse de reparar el perjuicio causado, y así se recoge, entre otras, en nuestras Sentencias de 12 de mayo de 1998, citada por los recurridos al oponerse a este concreto motivo de casación , y 5 de febrero de 2000 (recurso de casación 8960/1995 , fundamento jurídico quinto), por lo que nos limitaremos a transcribir lo declarado en esta última.

Decíamos entonces y repetimos ahora que es jurisprudencia consolidada la que declara que las prestaciones devengadas por aplicación del ordenamiento sectorial son compatibles con las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial de la Administración por tener su causa en títulos diferentes y ser exigencia de ésta la plena indemnidad de la víctima, que no se alcanzaría con el percibo de las prestaciones prefijadas en las citadas normas sectoriales, de manera que la minoritaria y aislada orientación jurisprudencial de las Sentencias de 9 de febrero de 1987 , 21 de marzo de 1989 , 17 de julio de 1989 y 11 de mayo de 1992 , ha sido abandonada y corregida por la constante y uniforme jurisprudencia de esta Sala que, como doctrina legal, tiene el valor normativo complementario que le asigna el art. 1.6 del Código civil ( Sentencias de la Sala especial de este Alto Tribunal, de 12 de marzo de 1991, y de la Sala Tercera - Sección Sexta- de 2 de marzo , 20 de mayo y 28 de noviembre de 1995 , 27 de marzo , 17 de abril y 12 de mayo de 1998 , entre otras).

Cuestión diferente es la relativa al quantum indemnizatorio en los supuestos en que concurran ambas, en los que, como hemos expresado en nuestras Sentencias de 17 de abril y 12 de mayo de 1998 , no cabe hacer abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías, sin perjuicio del carácter compatible de unas y otras, dado el principio que rige este instituto de la plena indemnidad o de la reparación integral .

Teniendo en cuenta esta doctrina jurisprudencial, la cuantía de la indemnización señalada en la sentencia recurrida no puede calificarse de desmedida o desproporcionada cuando, según copia notarialmente compulsada obrante en el expediente administrativo, la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social ha resuelto reconocer en su favor una pensión vitalicia de 104.559 pesetas al mes, de las que 69.706 pesetas corresponden a la pensión y 34.853 a la de remuneración de la persona que le atienda, hechos estos que demuestran la carencia de fundamento de este último motivo de casación, en el que se llega al absurdo de considerar improcedente la cantidad fijada como indemnización por los días de incapacidad, debido al hecho de que el lesionado ha percibido la remuneración que le corresponde en virtud del derecho que a ella tiene por haber cotizado oportunamente para tal eventualidad.

Por ello una cosa es que las prestaciones resulten compatibles y otra bien distinta es que no se tengan en cuenta las recibidas por el sistema de cobertura de la Seguridad Social para determinar el importe indemnizatorio, porque en todo caso ha de evitarse que el perjuicio se convierta en un enriquecimiento. En este sentido se pronuncia también el T.S. en la St. 12 de mayo de 1.998 (Recurso 7488/1993 ) en la que señaló:

TERCERO.- Finalmente, y por las razones ya expuestas, hemos de rechazar la pretendida infracción del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, aducida en el último motivo de casación, porque la indemnización y la pensión que la funcionaria demandante ha percibido, como consecuencia de su pertenencia a una Mutualidad, tiene causa distinta de la indemnización que debe pagarle la Administración recurrente por las deficiencias en las instalaciones de su sede, las que, según lo dicho, son compatibles, ya que aquéllas constituyen la contraprestación exigible por las obligadas cotizaciones en previsión de riesgos futuros y ésta no es sino la debida reparación de daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, de manera que el enriquecimiento injusto se produciría, por el contrario, si la cobertura de riesgos en un sistema contributivo de aseguramiento exonerase a la Administración de la responsabilidad patrimonial contemplada en los preceptos antes citados.

Cuestión diferente es la relativa al quantum indemnizatorio en los supuestos en que concurran ambas, en los que, como declaramos en nuestra citada Sentencia de 17 de abril de 1998 , no cabe hacer abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías, sin perjuicio del carácter compatible de unas y otras, dado el principio, que rige este instituto, de la plena indemnidad o de la reparación integral, lo que, en este caso, no se ha planteado.

En el presente caso la recurrente promovió, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 20 de octubre de 2003, varios recursos con los resultados que se reflejan en el siguiente cuadro: Órgano Judicial Procedimiento Pretensión Resolución Social 2 Stgo. PO 562/06 Incapacidad Permanente Absoluta St. 11/12/07 confirmada por St. TSJG 28/2/2012 Social 1 Stgo.

PO 626/09 Recargo prestaciones St. 27/12/2013 revocada por la St. TSJG 5/6/2015 incremento 50% Contencioso 1 Stgo PO 214/15 Responsabilidad patrimonial 328.495,60 € Inadmisión Auto 27/11/15 litispendencia St. TSJ 6/4/16 RA 45/2916 Contencioso 2 Stgo PO 698/14 Responsabilidad patrimonial 328,495,60 € St. 11/11/16 apelada en este recurso Fue la propia recurrente la que aportó la St. de la Sala de lo Social incrementando las prestaciones derivadas del accidente laboral en un 50% y la Xunta, por su parte, aportó como documental con su escrito de conclusiones unas resoluciones de las que resulta que capitalizados los incrementos a razón del 30%, conforme a la Sentencia de 27 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago , la recurrente habría de percibir la cantidad de 79.991,61 €. Pero determinado el porcentaje en el máximo del 50% percibió unas cantidades adicionales de 55.822,24 € (por la incapacidad permanente) y de 3.670,15 € (por la indemnización percibida durante la incapacidad temporal). De lo anterior resulta que la recurrente debió percibir por motivo de que las lesiones y secuelas que determinaron su incapacidad laboral, por razón de la falta de prevención de riesgos, una cantidad que asciende a 139.484,15 €, que sin compensarse con las indemnizaciones que ha de percibir, como se dijo, han de tenerse en cuenta.

Ahora hemos de determinar la cantidad procedente por cada uno de los conceptos que reclama la apelante, fundamentada en el informe emitido por el médico especialista en valoración del daño corporal D.

Diego , que defendió su moderación con convicción en el acto de la ratificación, pero que resulta contradicho por los informes aportados por la Cía Aseguradora, también ratificados.

En cualquier caso, dado el cuadro previo de padecimientos que aquejaba a la recurrente con anterioridad al accidente, no podemos vincularnos de forma exclusiva con el mismo, ya que: - en relación con la agravación de sus trastornos mentales, el perito se limita a referir que lo considera una agravación, lo que ciertamente presupone su preexistencia, pero solo refiere un antecedente de 1.995, cuando resulta que fue tratada, al menos, también en 1.996 y 1999, por lo que entendemos que el estado previo habría de ser peor que el considerado por el perito y por lo tanto la valoración de 8 puntos no resultaría justificada.

- en cuanto a los 20 puntos de la insuficiencia respiratoria no consta que tuviera relación exclusiva con la inhalación del producto y de la misma puedan descartarse padecimientos previos de la recurrente. En este extremo la explicación ofrecida por el perito en el acto de la vista resulta de todo punto insuficiente, habida cuenta de que preguntado por la misma se limitó a considerar en general que la puntuación global otorgada (56 puntos) en una tabla de tráfico de 60-80 puntos resulta más que prudente ante una invalidez con tendencia a la gran invalidez.

- el deterioro mental y psíquico señalar que se trata de una secuela que tampoco quedó acreditado que quepa imputar en exclusiva al accidente cuando resultó probado que la recurrente padeció una infección por virus de Epstein-Barr que puede ser causa de fatiga crónica, sin que parezca razonable excluir que la osteoporosis resulte ajena a esa situación.

- tampoco está suficientemente acreditado que la insuficiencia respiratoria y el foco irritativo tenga exclusiva relación con la intoxicación.

- en cuanto a los 10 puntos por perjuicio estético, que se entiende valorado de forma moderada, resulta que en sus aclaraciones refirió el mismo como la impresión que la perjudicada ocasiona a la vista de terceros, como una persona amargada, quejosa o llorosa. Lo que evidencia un enorme subjetivismo en la apreciación del perito, ciertamente defendible, pero que tampoco merece ser acogida habida cuenta de que esa impresión que, al parecer del perito genera la recurrente, no está exclusivamente relacionada con el accidente, pudiendo depender de factores endógenos o, al menos, extraños a la inhalación del producto.

En atención a lo anterior, entendemos que no procede acoger indemnización alguna en razón de las secuelas que la actora reclama.

Por el contrario, en relación con la procedencia de indemnización básica por la incapacidad temporal, el perito de la recurrente cifra la misma en un total de 1.155 días, número de días que tampoco podemos acoger habida cuenta de que pretende prolongar la misma hasta la fecha de la propuesta de jubilación. En todo caso, de la sentencia resulta que estuvo de baja por el accidente entre el 20 de octubre de 2003 y el 15 de abril de 2005, lo que totalizan 543 días a los que debemos limitar la estimación y determinan que la indemnización por este concepto, en base a un valor de 49,03 € diarios -a los que atendió el perito y que ninguna de las partes demandadas discutió- ascienda a 26.623,29 € al que debemos aplicar un factor de corrección del 10% en atención a la edad laboral de la recurrente, por lo que por este concepto la cantidad de 29.285,61 €.

Finalmente solo nos resta por examinar la indemnización procedente por la incapacidad permanente absoluta que, como tiene relación con la vinculación que en este recurso debe producir los previos pronunciamientos de la jurisdicción social, abordaremos en el siguiente fundamento.

SÉPTIMO .- De la vinculación a los pronunciamientos de la jurisdicción social .

También en relación con esta espinosa cuestión comenzaremos por referir un pronunciamiento del T.S.

en el que se hace referencia a lo resuelto por el T.C. en diversas sentencias. Se trata de la St. de 31 de enero de 2012 (recaída en el Recurso 4525/2010) en la que se afirma: DÉCIMO OCTAVO.- En el quinto motivo se alude a la intangibiliad de las sentencias en relación con la prejudicialidad penal y mercantil, por lo que resulta oportuno traer a colación que en la Sentencia 21/2011, de 14 de marzo de 2011 el Tribunal Constitucional nos dice en su FJ Segundo 2. En la STC 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 4, dijimos: si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983, de 3 de octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española ...

Más adelante, en la STC 16/2008, de 31 de enero , FJ 3, también dijimos: es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria.

Más recientemente hemos reiterado esta doctrina en las SSTC 192/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ; y 139/2009, de 15 de junio , FJ 5.

En lo que atañe al caso, además de esa doctrina general, tratándose de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es necesario traer a colación el art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (anteriormente recogido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, a la que se refieren las resoluciones judiciales impugnadas).

Ese precepto dispone que: 5. La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social , vinculación que responde a una finalidad de coherencia y seguridad jurídica acogida por nuestra doctrina ( AATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ).

También el Tribunal Constitucional en fecha reciente, STC 123/2011, de 14 de julio en el FJ tercero recuerda que...

Los argumentos anteriores conducen a la afirmación de que, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite, que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad (por todas STC 50/2007, de 12 de marzo , y jurisprudencia allí citada).

En el presente caso las partes no cuestionan los hechos probados contenidos en las Sentencias del orden social, por ello optamos por transcribir parcialmente la St. de 5 de junio de 2015, dictada por la Sala de lo Social de este TSJ de Galicia en el recurso de suplicación en relación con el recargo de prestaciones, en las que señala:
PRIMERO Doña Marí Trini , con DNI NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con NASS NUM001 , prestó servicios como auxiliar de enfermería del Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, en la Unidad de Neonatologíadel Hospital Clínico Universitario de dicho Complexo, dependiente del SERVICIO GALEGO DE SAÚDE.



SEGUNDO- El día 20 de octubre de 2003 cuando la Sra. Marí Trini manipulaba un producto desinfectante denominado PERASAFE para proceder a la desinfección de los depósitos de las incubadoras de la Unidad de Neonatos en la que prestaba servicios, sufrió un accidente de trabajo al inhalar el vapor emitido por el producto, sintiendo sensación de ahogo y tos irritativa no productiva, con disnea y tiraje intercostal.



TERCERO- El desinfectante PERASAFE había sido introducido recientemente como material de trabajo en la Unidad en que prestaba servicios la demandante para la desinfección de depósitos de las incubadoras...



CUARTO.- Para la preparación del PERASAFE las auxiliares de enfermería del CHUS debían diluir 16,2 gramos de producto en polvo por litro de agua. El agua debía estar a 35°C. Normalmente preparaban el producto utilizando agua del grifo, sin medir la temperatura del agua. Una vez preparada la disolución normalmente la tapaban con una sabana. La demandante el día del accidente no preparó la disolución, sino que la misma la había dejado preparada el día anterior otra compañera de trabajo, limitándose la demandante a sumergir el cubilete de una incubadora en el producto desinfectante.



QUINTO.- La demandante en el momento de producirse el accidente no utilizaba máscara de polvo (P2), ni protección de los ojos BS2092. El CHUS no le había proporcionado a la demandante para la manipulación del PERASAFE ni la máscara de polvo P2, ni la protección de ojos B52092, ni guantes de goma para la protección de las manos. No consta registro del CHUS de entrega de EPIS a la trabajadora. Asimismo el CHUS no le había proporcionado a las auxiliares de enfermería aparato de medición de la temperatura del agua a utilizar para preparar el producto. La sala de la Unidad de Neonatología en la que la demandante manipuló el PERASAFE el día del accidente carecía de sistema de extracción o de salida de humos o vapores, y no disponía de sistema de ventilación distinto de la puerta que daba a la sala en la que se encontraban los neonatos. El CHUS no le proporcionó a la demandante, con anterioridad a la fecha del accidente, formación ni información acerca de las precauciones a adoptar en el uso y manipulación del PERASAFE, ni sobre los posibles riesgos asociados al uso del producto. No consta registro del CHUS de formación e información a la trabajadora. La evaluación de riesgos correspondientes al puesto de trabajo de la demandante se efectuó por primera vez el 28/11/2003. En ella se prevé como medida correctora a adoptar en el uso de productos químicos las medidas de protección establecidas en las fichas de seguridad de cada uno de los productos empleados. En el momento de introducir el uso del PERASAFE coma desinfectante en la Unidad en que trabajaba la demandante, la supervisora de prevención de riesgos laborales únicamente le comunicó a las auxiliares de enfermería que el producto era inocuo, que era como vinagre y que no tenia riesgo. Tras el accidente sufrido por la demandante el técnico de prevención de riesgos laborales del CHUS informó a las auxiliares de enfermería de que debían usar una mascarilla para la manipulación del PERASAFE. El CHUS les proporcionó una mascarilla para todas las auxiliares.



SEXTO.- A consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 20/10/2003 la demandante permaneció en situación incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 20/10/2003 hasta el día 15/04/2005, en que fue dada de alta por el Servicio de Inspección Médica con propuesta de demora de calificación; y asimismo a consecuencia del accidente de trabajo sufrido la demandante fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela el día 11/12/2007 -aclarada por auto de fecha 21/12/2007- en los autos nº 562/2006, la cual fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28/02/2012 . Ambas sentencias constan unidas a los autos y se dan por íntegramente reproducidas...

Por lo que atendiendo al contenido de los hechos declarados probados en la Sentencia del Juzgado de lo Social, reproducida por la Sentencia transcrita, es evidente que las mismas vinculan la incapacidad permanente absoluta con el accidente, cuya producción se imputa a la falta de medidas de prevención por parte de la administración y que, al margen del recargo de prestaciones, ha de determinar una indemnización adicional pero, como dejamos señalado anteriormente, sin dejar de tener en cuenta lo percibido por la recurrente en razón a estos mismos hechos.

Por este concepto la recurrente interesó la cantidad de 155.278,24 €, como consecuencia de los recargos (que engloban la invalidez y la incapacidad temporal) la recurrente percibió la cantidad de 139.484,15 € por lo que estimamos prudente cifrar la cantidad a indemnizar por este concepto en 10.000 €, habida cuenta de que la petición está actualizada a la fecha del informe y habría de estarse al baremo vigente al tiempo de la declaración de incapacidad, pero con la advertencia de que los mismos no resultan vinculantes en este ámbito y son solo orientativos.

Por todo ello, en definitiva y a modo de recapitulación, se impone la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de que la indemnización procedente a abonar a la recurrente asciende a 39.286,00 €, que devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa.

OCTVAVO .- Costas .

En el presente caso, al estimarse parcialmente el recurso, se aprecian motivos para no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

SAGRARIO QUEIRO GARCÍA, actuando en nombre y representación de Marí Trini contra la Sentencia 516/2016 de 11 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela se dictó la Sentencia en el Procedimiento Ordinario 598/2014, REVOCANDO LA MISMA , en el sentido de que la apelante debe ser indemnizada en la cantidad de 39.286,00 €, que devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, sin hacer expresa imposición de costas de esta apelación a ninguna de las partes.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0209-17-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.