Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 450/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 891/2016 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000891/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0004177
SENTENCIA Nº 450/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 891/2016 interpuesto por D. Edemiro , representado por
la Procuradora Dña. Carina Ferrer Alós y dirigido por el Letrado D. José Sánchez Sánchez, contra la
Sentencia n.º 80/2016, de 09/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de València , dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 356/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 80/2016, de 09/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 356/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se deje sin efecto la expulsión o en su defecto se imponga una multa de 501 €.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 14 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 80/2016, de 09/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 356/2015.

En el fallo se dice: '1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Edemiro contra la resolución de 8 de julio de 2.015 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 27 de mayo de 2.015, dictada en expediente sancionador, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años, por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero .

2.- Imponer las costas a la parte actora'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 8 de julio de 2.015 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 27 de mayo de 2.015, dictada en expediente sancionador, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años, por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero .



SEGUNDO.-Alega la parte actora como motivos de impugnación, en primer lugar la falta de motivación de la resolución impugnada, al no justificar las circunstancias que justifican la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, la cual debe aplicarse con carácter preferente, y donde la expulsión, al ser la sanción más grave requiere que concurra alguna circunstancia que la justifique.

Se alega, igualmente, la infracción de principio de proporcionalidad, al aplicar indebidamente la sanción más grave, sin que concurran circunstancias negativas que lo justifiquen y donde la simple permanencia ilegal debe ser sancionada con la sanción de multa.

Por último se invoca la existencia de arraigo familiar, social y económico del recurrente, que reside en España desde el año 2.000, disponiendo de ingresos económicos suficientes para su sustento, y residiendo en España junto con su pareja sentimental, de nacionalidad nigeriana y residente legal.



TERCERO.-Se opone la Administración demandada que alega que la resolución impugnada es ajustada a Derecho. Se alega que del expediente administrativo queda acreditada la comisión de la infracción ya que el recurrente se encontraba de forma irregular en España, sin haber obtenido prórroga de estancia ni autorización de residencia. Añade que concurren en el presente caso circunstancias negativas que justifican la imposición de la sanción de expulsión, ya que el recurrente estaba indocumentado y no había iniciado trámites de regularización, carece de medios económicos y de arraigo en España.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar que la sanción procedente era la multa, dado que el único ilícito que ha cometido el recurrente es estar ilegalmente en España, que carece de antecedentes, que es la primera vez que se ve incurso en un procedimiento de esta naturaleza, por todo lo cual la sanción aplicable sería la multa; se agrega que el demandante está en condiciones de regularizar su situación, que goza de medios económicos, que convive con su pareja sentimental que reside legalmente en España y se halla en España desde el año 2000.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular del interesado y la inexistencia de trámites para regularizar su situación; y no acredita el vínculo familiar con residentes legales ni medios económicos; que alegó ni relación de dependencia con el familiar.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-: '

CUARTO.- Entrando a resolver el fondo del asunto,en primer lugar, conviene recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la imposición de la sanción de expulsión prevista en el artículo 57.1 de la LO 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de infracción recogida en el artículo 53.a), y que se recoge, entre otras en la sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso nº 2244/2004 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

QUINTO.-Por lo tanto para que se imponga la sanción de expulsión por infracción prevista en el artículo 53.a) de la LO 4/2000 se requiere que, además de la estancia ilegal en España concurran otras circunstancias negativas, y que estas se desprendan del expediente administrativo.

Así se consideran circunstancias negativas, la existencia de una vigente prohibición de entrada en territorio Schengen ( St. TS 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 ), la circunstancia de estar el sancionado indocumentado, pudiendo desconocerse cuando y por donde entró en territorio español, y de que no se haya realizado ninguna actividad tendente a regularización documental de ningún tipo, incluso petición de asilo o refugio ( Sts. TS 20 de abril de 2007 recurso 9484/2003 y 26 de diciembre de 2007 recurso 3573/2004 ) o la ausencia de arraigo familiar, económico o social en España( St. TS 19 de mayo de 2006, recurso 4011/2003 ), haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (st TS de 19 de diciembre de 2006), como más frecuentes.

Pues bien, en el presente caso y del expediente administrativo s e desprende que el recurrente estaba indocumentado en el momento de la detención, desconociendose por donde y cuando entró en territorio Schengen y no ha realizado actividad alguna para regularizar su situación en España, lo que denota, de acuerdo con la jurisprudencia, voluntad de permanencia en situación irregular, ya que consta una solicitud de autorización denegada en fecha 28 de septiembre de 2.009, sin que conste que con posterioridad haya intentado de nuevo regularizar su situación.

Asimismo, y pese a lo alegado al respecto, no consta la existencia de arraigo familiar, social o económico en España que permita justificar la imposición de la sanción de multa como menos gravosa, ni tampoco se ha acreditado medios de vida legales que garantice su sustento en España.

Debiendo añadir respecto al pretendido arraigo social que el recurrente fue asistido en las actuaciones administrativas por interprete, lo que denota falta de conocimiento del español.

El artículo 55 de la LO 4/2000 atiende a criterios de proporcionalidad en la imposición de la sanción, y a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada, la sanción de expulsión impuesta resulta ajustada y proporcionada, ya que no resulta acreditado que el recurrente pueda regularizar su situación en España, y la sanción de multa implicaría la prolongación de su estancia ilegal, lo que es contrario al ordenamiento jurídico, por lo que a juicio de esta juzgadora, la sanción impuesta es la única que permite restablecer la legalidad.

Además debe tenerse en cuenta la reciente sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2.015,dictada en el Asunto C 38/2014 , que declara 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'. Por lo que ante una estancia irregularidad, unicamente cabría la expulsión, salvo los supuestos excepcionales previstos en el artículo 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115 , '2.-A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1 3.-Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4.-Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5.- Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.', y los previstos en el artículo 5 de la Directiva, 'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño b) la vida familiar c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y respetarán el principio de no devolución.' Y ninguna de estas circunstancias excepcionales resultan acreditadas.

Por lo expuesto, del expediente administrativo sí existen circunstancias negativas, que junto a la estancia ilegal justifican la imposición de la sanción de expulsión.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.'

QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva, tal como razona la sentencia apelada, y a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia , a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 891/ 2016 interpuesto por D. Edemiro frente a la Sentencia n.º 80/2016, de 09/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 356/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.