Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 450/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 722/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 722/2018

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 450/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 722/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la resolución de 2 de octubre de 2017 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la TGSS que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 5 de junio de 2017 de la Administración 48/04, por la que se resuelve tramitar de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social del alta desde el 01.10.10, y baja el 13.8.14 de la recurrente en la empresa Utiles y Matrices S.A., con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo ordinario.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Dª. Dolores, representada por el Procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigida por el Letrado D. RÁUL VÁZQUEZ RUIZ.

- DEMANDADA: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL [-Dirección Provincial de Bizkaia-], representada y dirigida por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Bilbao escrito en el que Dª Dolores, actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 2 de octubre de 2017 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la TGSS que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 5 de junio de 2017 de la Administración 48/04, por la que se resuelve tramitar de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social del alta desde el 01.10.10, y baja el 13.8.14 de la recurrente en la empresa Utiles y Matrices S.A., con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo ordinario; quedando registrado dicho recurso con el número 397/2017.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que:(i) Revoque y deje sin efecto la resolución dictada en fecha 27 de septiembre de 2017 pro la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, así como de todos los actos administrativos de los cuales trae causa, en los términos interesados en el fundamento jurídico primero del escrito de demanda, y (ii) Subsidiariamente, declare que el alta y la baja practicadas de oficio por la Administración demandada no comportaría consecuencia alguna sobre las cotizaciones efectuadas durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 13 de agosto de 2014, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico segundo del escrito de demanda.

TERCERO.-Por resolución de fecha 19 de junio de 2018 se declaró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto, remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes y personándose el Procurador D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo en representación de dicho demandante; quedando registrado dicho recurso al núm. 722/2018.

CUARTO.-Por Decreto de fecha 19 de septiembre de 2018 se acordó no tener por solicitado el recibimiento a prueba del proceso y dar traslado para contestar a la demanda.

QUINTO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la resolución administrativa recurrida.

SEXTO.-Por Decreto de 13 de noviembre de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada. Asimismo, se declaró concluso el pleito, sin más trámite, para sentencia y pendiente de señalamiento de día para la votación y fallo.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 28/10/2019 se señaló el pasado día 05/11/2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto, por la representación procesal de la Sra. Dolores, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de octubre de 2017 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la TGSS que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 5 de junio de 2017 de la Administración 48/04, por la que se resuelve tramitar de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social del alta desde el 01.10.10, y baja el 13.8.14 de la recurrente en la empresa Utiles y Matrices S.A., con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo ordinario.

La cuantía del recurso ha quedado fijada como indeterminada.

SEGUNDO.-La parte recurrente discrepa de la resolución administrativa impugnada argumentando que:

1.- La recurrente afirma que prestó servicios para la mercantil desde el 1 de octubre de 2010, como trabajadora ordinaria por cuenta ajena, hasta el día 23 de octubre de 2014, fecha en la que causó baja en dicha sociedad. Y que, por ello, no procede tramitar de oficio su alta y baja en el Régimen General de la Seguridad Social.

2.- Subsidiariamente, se argumenta que el alta y baja practicadas de oficio no tendrían efecto alguno sobre las cotizaciones realizadas durante el período al que se refieren las mismas. Se invoca el art. 35 del RD 84/1996 de 26 de enero, apartado 1.2º, y apartado 2.3ª, para concluir que de la literalidad de estos preceptos se colige que la fecha en la que lleva a cabo la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, determinará el inicio de los efectos del alta y la finalización de la obligación de cotizar. Y según explica, como el mismo día se produjo el alta y la baja, ese día se extinguiría la obligación de cotizar.

TERCERO.-Por esta Sala se ha dictado STSJPV 331/2019 de 27 de junio de 2019, en el recurso contencioso-administrativo núm. 604/2018, en cuyo origen se encuentra la misma actuación inspectora, en relación con el esposo de la ahora recurrente.

En el fundamento jurídico quinto de la STSJPV 331/2019 se analiza la prueba respecto de las funciones que desempeñaba el Sr. Leonardo, yerno del único dueño de la empresa, el Sr. Mariano, padre de la ahora recurrente. Las conclusiones que se alcanzaron en dicha sentencia deben ser reiteradas, señalando que la propia concursada afirma que la Administración desde su constitución y hasta el mes de agosto de 2014 ha sido desempeñada por la Sra. Dolores y su esposo, de facto, aunque figurara el Sr. Olegario. El informe de la Inspectora de fecha 9 de agosto de 2017 goza de la presunción de veracidad. Como se indica en la citada sentencia, cuyos argumentos reiteramos:

' Aquí, sobre ello, la Sala no puede sino dar relevancia, como defiende la contestación, al informe de la administración concursal de la mercantil Útiles y Matrices S.A. (UTIMAT), que ya tuvo presente la Administración en la resolución recurrida, en relación con las funciones que el hoy demandante realizaba, de dirección y gerencia propias del cargo de administrador, con independencia de que figurara el Sr. Romeo como administrador formal.

En este ámbito no cabe sino dar relevancia a la documental que aporta la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con las diligencias previas 3252/2015, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, declaración del hoy demandante, así como de su esposa, ambas de fecha 1 de marzo de 2017 , enlazando con lo que se defiende por la Administración, en concreto en relación con el periodo en el que prestó servicios para la mercantil, destacando que la esposa del demandante, como se había ratificado en el procedimiento 722/2018 seguido ante esta Sala, reconoció que los servicios lo fueron hasta agosto de 2014, recogiendo lo que literalmente manifestó ante el Juzgado de Instrucción nº 7, como esposa del hoy demandante, en concreto que desde agosto de 2014 ya no podía entrar en la empresa, así como que a partir de esa fecha no estaba en la empresa, folio 93 de los autos.

No puede sino considerarse relevante lo que se defiende por la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que ante la Inspección trasladó Romeo , como administrador formal de la mercantil UTIMAT, en el sentido de que no ejercía realmente las funciones de administrador, porque las funciones de dirección y gerencia las desarrollaba el hoy demandante y su esposa, porque si bien era administrador de derecho, se dedicaba a firmar documentos en blanco, sin tener conocimiento de las gestiones realizadas, sin acudir al centro de trabajo más que cuando se le llamaba para firmar algún documento.

Por ello, unido a las consecuencias que se derivan de la presunción de veracidad de los datos que refleja la actuación de la Inspección, en los términos del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social , como complemento de la previamente razonado, debemos desestimar el primero de los motivos que incorpora la demanda, el preferente, para ratificar el tipo de servicios que prestó el demandante en la empresa Útiles y Matrices S.A., en relación con el periodo 01/10/2010 al 13/08/2014, en relación con el alta y baja de oficio, que es lo que está en debate. '

En cuanto al segundo de los argumentos se expuso también en aquel recurso, concluyendo la STSJPV 331/2019 que:

2.- El segundo de los argumentos de la demanda, que se formula con carácter subsidiario, incide en los efectos del alta y baja de oficio tramita por la Seguridad Social.

Por ello debemos partir del marco normativo recogido en el art. 35, sobre efectos especiales de las altas y bajas de los trabajadores, del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, que en lo que interesa, en su punto 1 2º, sobre las altas de oficio recoge lo que sigue:

< < Las altas practicadas de oficio por las direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o las administraciones de la Seguridad Social de ellas dependientes retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por unas u otras.

Si las altas se efectuasen de oficio por las citadas direcciones provinciales o administraciones como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos de la declaración del alta se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, salvo en el caso de que ésta hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya producido la orden superior o la instancia de la entidad gestora o en que hayan tenido entrada las referidas instancias, denuncia, queja o petición.

No obstante, cuando la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consista en un requerimiento de pago de cuotas o en un acta de liquidación elevada a definitiva en vía administrativa por la Tesorería General de la Seguridad Social, siempre que se hubiera efectuado el ingreso de su importe, los efectos del alta se retrotraerán, para causar futuras prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o acta > > .

Por otro lado en el punto 2 3º, respecto a las bajas de oficio, recoge lo que sigue:

< < Cuando la Tesorería General de la Seguridad Social curse la baja de oficio, por conocer el cese en el trabajo, en la actividad o en la situación de que se trate como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por los datos obrantes en la misma o en una entidad gestora o por cualquier otro procedimiento, la obligación de cotizar se extinguirá desde el mismo día en que se haya llevado a cabo dicha actuación inspectora o hayan sido recibidos los datos o documentos que acrediten el cese en el trabajo por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o en la situación correspondiente > > .

En este momento, para rechazar lo que se pretende con la demanda, en los términos que hemos recogido en el FJ 3º, debemos retomar el relevante punto de partida que antes recalcábamos, que las resoluciones aquí recurridas inciden, en exclusiva, en lo que se ha de identificar como encuadramiento en la Seguridad Social, en el Régimen General con las peculiaridades referidas, que es lo que justifica que no quepa entrar en discrepancia respecto a la fecha real y de efectos, tanto del alta como de la baja, dado que aquí no están en debate ni las cotizaciones, ni las prestaciones, además que no procede introducirse en ese ámbito.

En ello se incide en la contestación, lo que la Sala considera determinante en este ámbito, cuando destaca que en este caso lo relevante es la fecha real, por estar ante un pleito de encuadramiento.

En relación con la baja oficio en cuestión, a fecha 13/08/2014, la Sala no puede sino dar relevancia al dato que valoró la Administración en las resoluciones recurridas, que el demandante, además de haber realizado funciones de dirección y gerencia desde el inicio de la prestación de servicios en 2010, propios del cargo de Administrador, funciones de administrador de hecho que ejercitó hasta el 13/08/2014, como fecha en la que se desvinculó de la gerencia de la mercantil UTIMAT, todo ello insistiendo en que solo se debate respecto a la situación de alta, sobre el correcto encuadramiento en el régimen general de la Seguridad Social, en el referido periodo 01/10/2010 a 13/08/2014.

Ello sin que ninguna incidencia puede tener, en este momento, el pronunciamiento que recaiga en el procedimiento civil seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, ordinario 1134/2014 , en el que, como recogíamos, tanto el demandante, como su esposa, como traslada la Tesorería General de la Seguridad Social, pretenderían la declaración de ser titulares reales, a partes iguales, de la totalidad de las acciones de la sociedad Útiles y Matrices S.A., punto fáctico de partida, defendido en ese ámbito, que en su caso implicaría configurar un supuesto de encuadramiento en el RETA, por estar ante un supuesto de presunción de iuris et de iure de control efectivo directo de la sociedad, al margen de las presunciones iuris tantum que asimismo se recogen actualmente en el art. 305.2 del texto refundido de la LGSSS de 2015, al regular el ámbito del RETA.'.

Reiteramos este argumentos, concluyendo que debemos desestimar las pretensiones ejercitadas en la demanda, manteniendo la resolución impugnada.

CUARTO.-Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso se han de imponer las costas al demandante, fijándose, en aplicación del punto 4, siguiendo los criterios de la Sala en relación con la materia sobre la que se ha debatido, análoga a las de personal, el importe máximo de 300 euros a cargo de la demandante y a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, como administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 722/18 , interpuesto por Dª. Dolores contra que la resolución de 2 de octubre de 2017 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la TGSS que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 5 de junio de 2017 de la Administración 48/04, por la que se resuelve tramitar de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social del alta desde el 01.10.10, y baja el 13.8.14 de la recurrente en la empresa Utiles y Matrices S.A., con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo ordinario y debemos :

1º-. Confirmar las resoluciones recurridas y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2º.- Imponer las costas al demandante en los términos indicados en el fundamento jurídico cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0722 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.