Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 451/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 361/2014 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000361/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004615
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA Nº 451/2017
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidente
D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistradas
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 11 de octubre de 2017.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 361/2014 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Eufrasia , representada por la Procuradora Dña. Belén Forcadell Illueca y defendida por el Letrado
D. Carlos A. Bonell Pascual; y de la otra, como Administración demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE
POLICÍA, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, recurso interpuesto contra la resolución de la
Dirección General de Policía de 24/julio/2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de la Dirección General de Policía de 24/julio/20145 por la que se dispone la baja en la Escuela Nacional de Policía de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Policía Alumna, aspirante a ingreso en la Escala Básica, categoría del Cuerpo Nacional de Policía, Dña. Eufrasia , perteneciente a la 29 promoción.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En concreto, en la demanda se solicita que se declare a la demandante aprobada en la asignatura ' De tiro, tecnología de las armas de fuego y explosivo' ; superado el curso de formación para el ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía delCuerpo Nacional de Policía y se le incluya en el escalafón en el puesto que le corresponda con arreglo a la puntuación obtenida, en la promoción XXIX con la antigüedad conferida al resto de los miembros de la misma, así como con el resto de los efectos administrativos y económicos favorables que le corresponda desde la fecha a que deberá retrotraerse la antigüedad de su nombramiento como policía.

En la contestación a la demanda se solicita su desestimación con costas a la contraparte.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la resolución de la Dirección General de Policía de 24/julio/20145 por la que se dispone la baja en la Escuela Nacional de Policía de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Policía Alumna, aspirante a ingreso en la Escala Básica, categoría del Cuerpo Nacional de Policía, Dña. Eufrasia , perteneciente a la 29ª promoción.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los que se resumen en los términos siguientes: A)'Hechos': 1º. Dña. Eufrasia fue nombrada policía alumna del Cuerpo Nacional de Policía en la Escala Básica, segunda categoría, por resolución de la Dirección General de la Policía de 08/enero/2003, tras haber resultado apta en la oposición convocada por resolución de fecha 23/julio/2001 y haber logrado una plaza para ingresar en el Centro de Formación del Cuerpo Nacional de Policía en Ávila.

En el mes de febrero de ese mismo año, la actora se incorporó a ese Centro de Formación. Transcurrido aproximadamente un mes desde su incorporación, sufrió un problema de salud que le obligó a permanecer de baja médica con prescripción facultativa. Sufrió un periodo de incapacidad temporal y debido a una serie de razones que explicita, solicitó el 02/abril/2003 el aplazamiento del curso a los efectos de finalizar la total y plena recuperación de su salud, aplazamiento que fue concedido por resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 25 de abril de 2003.

La demandante, una vez recuperada, estuvo prestando servicios como policía local en diversos Ayuntamientos (documento 1).

Mediante fax de fecha 9 de abril de 2013 se le indicó que debía personarse en el Servicio Sanitario del Complejo Policial de Canillas (Madrid) para ser reconocida por un tribunal médico. Una vez reconocida fue citada para incorporarse al curso de formación para el acceso a la Escala Básica, para lo cual se encontraba plenamente capacitada física y mentalmente. Por resolución de 24 de julio se le comunicó que debía incorporarse el día 16 de septiembre de 2013 al CENTRO DE FORMACIÓN DEL CUERPO NACIONAL DE POLICÍA, para la realización del curso académico próximo para el ingreso en la Escala Básica.

2º. La demandante realizó el curso en la escuela durante un periodo de casi diez meses. El curso académico se dividía en dos cuatrimestres o evaluaciones (dos parciales como se denomina en el Centro).

La primera evaluación constaba de un total de 14asignaturas. Los exámenes de dichas asignaturas estaban programados para celebrarse los días 17, 20 y 22 de enero de 2014.

El segundo cuatrimestre, o segundo parcial, constaba de un total de 15 asignaturas. Los exámenes de este parcial estaban previstos para ser realizados en tres días a razón de cuatro exámenes diarios, concretamente los días 16, 19 y 21 de mayo de 2014.

Si no se superaba alguno de los exámenes parciales, tanto del primer cuatrimestre como del segundo, se realizaban los denominados exámenes ordinarios de la asignatura correspondiente. Estos exámenes ordinarios estaban previstos para los días 23, 24 y 25 de junio de 2014.

Si algún alumno suspendía el examen ordinario de cualquier asignatura debía presentarse al examen extraordinario previstos para los días 21 y 24 de julio de 2014.

3º. En el primer cuatrimestre de todos los exámenes la actora no consiguió superar cinco. En el segundo, no consiguió superar cuatro asignaturas. Por todo ello debió realizar un total de nueve exámenes en la convocatoria ordinaria.

En principio estaba previsto que se realizaran los días, como se ha dicho, 23, 24 y 25 de junio pero luego se realizaron solamente en dos días, 23 y 24. Lo cual perjudicó claramente a la demandante, vulnerando los principios de equidad y proporcionalidad de infringiendo las reglas rectoras del proceso de formación.

Tras la realización de los nueve exámenes ordinarios que debía realizar, la demandante superó con éxito ocho, y sólo no superó uno, correspondiente al segundo cuatrimestre de la asignatura de tiro; esto es sólo le faltó superar uno, relativo al segundo cuatrimestre de la asignatura decidió obteniendo una puntuación de 4,32 puntos siendo necesario 5 para el aprobado. Fue la única alumna que tuvo una gran acumulación de exámenes a realizar en un mismo día.

4º. La asignatura de tiro consta de dos partes: una parte teórica y una práctica. Los ejercicios prácticos se realizan durante todo el año semanalmente correspondiendo a las horas en las que se imparte la asignatura.

La evaluación de esa parte práctica es continua y sólo se tiene en cuenta en el segundo parcial, asignándole a la parte práctica un 70 % de la nota final de la asignatura y a la 'teoría' de tiro el 30% de esa asignatura.

La demandante había aprobado la práctica de tiro a lo largo de todo el curso según consta en el expediente administrativo (folios 1 a 13). De un máximo de 2.220 puntos posibles obtuvo 1.826 puntos, que es equivalente a una calificación de 8,3 sobre 10.

En la parte teórica había suspendido los dos parciales, por lo que en la convocatoria ordinaria únicamente tuvo que realizar los exámenes teóricos del primer parcial y del segundo, sin tener examinarse de nuevo de la práctica.

Tras la realización de los exámenes ordinarios, sobrecarga y sobre-esfuerzo acumulados por la actividad del centro de formación, realizó los exámenes apenas sin tiempo. Sólo suspendió el segundo parcial de tiro por lo que debía presentarse al examen extraordinario de dicha asignatura. Fue la única de toda la promoción suspensa en ese parcial, la única que debió presentarse al examen ordinario y la única en todo el centro que tuvo que realizar el examen extraordinario de alguna materia.

5º. De manera extraoficial, como era habitual en el centro, tuvo conocimiento a través de un profesor de otra asignatura que había suspendido el segundo parcial de la asignatura de tiro.

Ante su asombro, por ser la única alumna a la que le había ocurrido, días antes de saber las notas de manera oficial, el día 01/julio/2014 la actora acudió al despacho del Profesor de la asignatura de tiro, el Inspector D. Evaristo para preguntarle por el resultado de los exámenes. En ese momento el Profesor le informó de que el primer parcial estaba aprobado con una nota de 5.5 pero que el segundo lo había suspendido con un 4.32 por lo que debía ir al examen de extraordinario con la materia correspondiente a los dos parciales, más la parte práctica. Solicitó que pudiera revisar los exámenes a lo que el Profesor le respondió que para ello debía solicitarlo por escrito. Al salir del despacho la demandante redactó la solicitud para revisar el examen y la presentó ese mismo día al propio Profesor de la asignatura de tiro.

6º. Al día siguiente la actora recibió citación para comparecer en el despacho del Inspector Don Evaristo creyendo que era para realizar la revisión de examen. Sin embargo se le dijo que la petición de revisión no tenía validez pues debía haberse presentado con fecha el 04/julio ya que era la fecha oficial en la que se publicaban los resultados los exámenes y se le preguntó quién había sido la persona que le han informado de que estaba suspensa en el segundo parcial. Se detalla los sentimientos y emociones de la demandante en ese momento, ante una situación que califica como surrealista, y que decidió abandonar el despacho y presentar una nueva solicitud con nueva fecha para la revisión del examen. Tras relatar que el tutor de la demandante la invitó a irse a casa para preparar el examen, a lo que procedió siguiendo las instrucciones recibidas, aduce asimismo que dos días antes de acudir al examen extraordinario recibió una llamada telefónica en la que se le preguntaba si iba a realizar el examen extraordinario, lo que igualmente le resultó desconcertante.

7º. El día 21/julio/2014, fecha del examen extraordinario, la demandante acudió al Centro alrededor de las 10:30 horas ya que le habían indicado que el examen teórico era a las 11.

Se topó en la oficina del alumno con el Inspector jefe quien le preguntó si era la persona que iba a realizar el examen extraordinario y se le indicó por esa misma persona que cuando terminara el examen debía pasar por régimen disciplinario pues debían entregarle una notificación, lo que supuso un 'nuevo mazazo para la actora, la dejó en blanco y un inevitable escalofrío en la invadió por un momento' , minutos antes de realizar la prueba, decisiva de pericial equilibrio.

Asimismo se relata el encuentro con el profesor de tiro que asimismo, se sigue alegando, aumentó su sensación de inseguridad e incertidumbre.

En esa situación, ya en el aula de destino, procuró recuperar su seguridad y al comenzar a leer el ejercicio comprobó que las preguntas serán extremadamente difíciles y enrevesadas. Se señala que es notorio en un examen de gracia que la dificultad ha de ser siempre inferior a la de los exámenes realizados a lo largo del curso pues aquí la máxima puntuación es la de 'cinco pelado' en expresión coloquial. El examen era el más difícil de los realizados; considerando que había dedicado dos semanas completas a prepararlo debía estar en condiciones de superarlo. Sin embargo, no recordó haber visto esas preguntas en el material docente.

Finalizado el examen escrito fue a realizar la práctica de tiro, dirigiéndose no a las galerías de tiro nuevas, donde únicamente se habían realizado durante todo el curso las prácticas sino sorprendentemente, a las antiguas, abandonadas o en desuso; en las mismas sólo se había realizado una práctica para realizar ejercicios con armas largas, en concreto con la escopeta policial Franchi y el subfusil Star Z-70. Entre otros detalles se señala que esas antiguas galerías no están cubiertas en su totalidad y la luz del sol, a las horas en las que está más alto, que fue cuando se celebró el examen práctico, molesta y deslumbra. Ello supuso colocarla en situación de clara desventaja y califica la decisión como no baladí ni casual la de convocarla a las 12 del mediodía -el examen teórico había empezado a las 11 de la mañana y tenía una duración de 40 minutos para responder 30 preguntas de tipo test y 3 preguntas a desarrollar- En cuanto al desarrollo del examen práctico, se dice lo siguiente: - Que no se le permitió familiarizarse con el arma esto es la llamada 'manipulación del arma en seco', que siempre se hace y ha de hacerse antes de iniciar los ejercicios prácticos puntuables, incluso como metida por rutina de seguridad.

- Que la práctica constaba de tres ejercicios: 1º Partiendo del arma desmontada, tres cartuchos en un cargador sobre la mesa, dos cartuchos en el otro cargador metido a su vez en el portacargador del cinturón policial. El ejercicio consistía en montar todas las piezas del arma, meter el primer cargador que se encontraba sobre la mesa, montar el arma, apuntar enla diana y meter los disparos en el centro de la silueta, desenganchar el cargador de dentro del arma y tirarlo al suelo, sacar el otro cargador del portacargador que se encontraba en el cinturón policial, adelantar la corredera e introducir el segundo cargador y realizar los siguientes disparos, obviamente apuntando correctamente y dando en la dianade manera que consiguieras puntos. Todo ello en 50 segundos.

Durante todo el curso, este ejercicio tan sólo se había realizado una vez ya que se consideraba poco útil. Si tienes que hacer uso del arma, ésta estará montada y cargada y solamente tendrás que apretar la cola del disparador para que se produzca un disparo.

2º. Segundo ejercicio. Igual que el primero.

3º.- Tercer ejercicio: en posición 'crouch' (' arma sujeta con ambas manos, rodillas flexionadas ligeramente, cuerpo y ligeramente hacia delante, se flexionanlos codos para absorber el retroceso del arma, los pies en la posición de los hombros, el arma a la altura de la vista, y la cabeza en posición natural' ) realizar dos disparos con desplazamiento hacia la derecha, y dos disparos a la izquierda, así hasta cinco veces con un total de diez disparos. Este ejercicio sí que se correspondía con lo que habitualmente había ejercitado en las clases prácticas.

8º.-Al final del examen práctico y en estado de desolación y hundimiento por las dificultades del examen extraordinario del curso práctico, se dirigió al departamento de régimen disciplinario conforme a las instrucciones recibidas. No se le comunicó, contrariamente a lo que se le había hecho creer, que se le hubiera abierto ningún expediente contra ella sino que se había abierto una investigación a nivel interno de la escuela por entender que un profesor le había comunicado antes de tiempo la nota de la asignatura de tiro y se quería saber quién era. La demandante recibió una notificación para comparecer al día siguiente a las nueve de la mañana. Esa misma mañana el claustro debía reunirse para decidir si la demandante aprobaba o no.

Al día siguiente, el 22 de julio acudió al lugar y hora indicados en permanente estado de desconcierto.

Se le tomó declaración sobre los hechos objeto de la investigación. Solicitó al principio copia del acta como interesada, obteniendo respuesta negativa alegando que se trataba de 'materia reservada'. Se aclara que constituye práctica normal el preguntar de manera extraoficial los resultados y dependía de cada profesor facilitara o no esainformación sin mayor trascendencia.

Tres horas después de la declaración volvió la escuela para que le comunicaran el resultado final. El coordinador le indicó que no había superado el proceso selectivo. Se detalla la desolación en la que se vio inmersa. El coordinador, ante las preguntas de la demandante solicitando una explicación ('en la escuela no se suspende a nadie'), se le dijo que ella no había hecho nada, frente casos de otras personas que 'no merecían el uniforme' y que tendría otras oportunidades así como que podría recurrir.

Posteriormente recibió la notificación por la que se disponía su baja, resolución que es la que es objeto del presente procedimiento.

9ª. Se hace asimismo referencia a determinadas incidencias en relación con su historia personal durante ese curso porquehabía sufrido el hecho de que su madre había padecido cáncer de colon justo una semana antes de los exámenes.

En cuanto a los fundamentos de Derecho: 1º. Los hechos descritos se corresponden con la situación clara de presión laboral tendenciosa, acoso y hostigamiento o violencia psicológica, ejercida de forma sistemática recurrente y organizada en la modalidad de 'bossing', tal como se desprende la sentencia de esta misma sala de 20/febrero/2009, nº 191/2009, recurso 358/2007 . Se señala que se ha producido una clara actuación arbitraria y orquestada para suspenderla en la asignatura de tiro y cuya única explicación se encontraría en el hecho de que se reincorporara a la escuela tras una suspensión de los diez años aceptada por el propio centro debido a un 'trastorno adaptativo en el contexto de una depresión'.

Se señala en la demanda que se aporta informe pericial, por el Dr. Don Landelino , Dr.en psicología.

2º.- Asimismo se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 14. 23.2 y 9.3 CE y 106.1, 9.1 y 103.1 del mismo texto constitucional.

Se pone de manifiesto que había sido una alumna ejemplar, respetuosa con el profesorado y con sus compañeros, lo cual queda acreditada en el expediente administrativo con las dos felicitaciones de las que le hicieron objeto (folio 159 del expediente administrativo) sin que se le detrajera punto alguno por mala conducta como queda acreditado en el propio expediente (folio 149).

Ha sido siempre un sueño para la actora ser policía nacional y durante los años que ejerció como policía local realizó diversos cursos para continuar su formación y aprendizaje aportándose como documento 6 la documentación acreditativa de ello.

Se sostiene, entre otros argumentos, que fue la única alumna que suspendió en todo el Centro de formación, el parcial segundo de la asignatura de tiro elaborándose unas pruebas exclusivamente para ella.

En el documento aportado por el centro se dice que para poder aplicar la nota se ha de tener al menos un 5 en cada una de las partes y como la actora en la parte teórica obtuvo una puntuación de 3.03 se le suspendió directamente sin sacar la nota final (documento 8, donde no se indica la necesidad de obtener un 5 en cada parte de la asignatura para aprobarla; asimismo se aporta un dictamen pericial emitido por Don Moises , policía local del ayuntamiento de Valencia y docente la Universidad Florida de Catarroja en el curso obligatorio formativo para vigilantes de seguridad privada, cuyas conclusiones son las siguientes: - las cuestión es que el peso de las mismas han ido de un enfoque más práctico, propio para la Escala Básica sin especialidad, a un enfoque mucho más técnico; - las cuestiones han pasado de tener unas opciones variables y diferenciadas prácticamente a tener una estructura similar con opciones son muy parecidas; - las respuestas han pasado de ser fácilmente identificables en el temario a aparecer dudas sobre la opción adecuada (apoyado por la similitud estructuras entre las opciones a elegir); - y en un examen de recuperación sobre todo en un examen extraordinario no está justificado que se le de la dificultad de la forma descrita.

En relación con el examen parcial igualmente se aporta un informe pericial (documento 10, emitido por Don Rodrigo , policía local de Valencia instructor de tiro titulado)en el que se valoran y comparar los ejercicios prácticos realizados por los alumnos en la convocatoria ordinaria (que no tuvo que hacer la demandante por estar aprobada) y las pruebas que tuvo que realizar en la fase extraordinaria. Las conclusiones son muy semejantes a las alcanzadas en relación con los ejercicios teóricos.

En relación con la prueba para solicitada y practicada asimismo se pone de manifiesto en relación con el resto de los alumnos que no consta que se siguiera el mismo criterio para la detracción de puntosa la hora de valorar si un examen estaba aprobado señalando que la no aportación de las notas solicitadas así como la destrucción de las siluetas de los exámenes ordinarios realizadospor los alumnos imposibilita elcontraste en los criterios de corrección de los exámenes de unos y otros y de las propias pruebas en sí.

Finalmente se sostiene que se ha producido arbitrariedad en perjuicio de la demandante por infracción de los preceptos invocados y de la jurisprudencia que los interpreta.

En el escrito de conclusiones se valora la prueba aportada y no aportada (incidiendo sobre los efectos de la misma en relación con la llamada 'ficta confessio') destacando la pericial practicada y ratificada y la testifical en especial la de Don Virgilio , Profesor de la escuela que reconoció una conversación telefónica que fue transcrita y aportada al procedimiento así como la testifical de compañeros de su promoción en la que se recordó que el examen ordinario de tiro igualmente se practicó en las galerías nuevas y que pudieron practicar en seco antes de iniciar el examen.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: Se pone de relieve que la propia demandante reconoció no haber superado el examen extraordinario, decisión que fue tomada por la junta de evaluación (folio 7 del expediente administrativo); asimismo se manifiesta que el acta del examen está suscrita por el jefe del departamento, el profesor y el coordinador; que el que el examen fuera difíciles un argumento carente de vigor y que la declaración que no apta se ha hecho en aplicación de las bases de la convocatoria, la resolución de la Dirección General de la Policía de 23/julio/2001.

En relación con la jurisprudencia aplicable se alega la sentencia del TC 1993353, de 29 de noviembre en relación con la apreciación técnica y el control de discrecionalidad sobre la misma en materia de calificación de exámenes y pruebas en oposiciones y concursos; asimismo se alega la sentencia de esta misma sala 1618/2002, de 27/diciembre, recurso 1253/00 y se concluye que la Administración cumplió fielmente las bases sin que se pueda apreciar una ilegalidad en su actuación

CUARTO.- En el presente caso, de una parte con los datos de que se dispone y prueba practicada no se advierte que con anterioridad al momento en que fue suspendida en el examen teórico de tiro del segundo cuatrimestres quepa identificar una situación de acoso o de ' bossing' como se viene a apuntar.

En efecto, en la sentencia alegada, que examina esa cuestión, desde la perspectiva de una reclamación por responsabilidad patrimonial, se dice que la ' figura del acoso psicológico o moral en el trabajo o mobbing, y sus diversas variantes, como es el caso del bossing, cuando se produce por personas en relación de superioridad con el afectado, como reseña la sentencia de la Sección tercera de esta Sala nº 1355/01, de 25 de septiembre, (recurso 40/1998 ), '. . . lo que por los expertos en las relaciones laborales se denomina 'acoso moral' y en concreto en la particular práctica que se denomina en términos anglosajones 'mobbing'. Esta práctica ha sido definida por los expertos como una situación en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. En concreto se denomina a esta práctica 'bossing' (palabra que proviene de 'boss' -patrón o jefe-), cuando tales prácticas no se desarrollan entre iguales sino que la víctima ocupa una posición de inferioridad, ya sea jerárquica o de hecho, respecto del agresor. En concreto, se ha afirmado que una de las prácticas de 'bossing' consiste en la 'política de empresa' de persecución o acoso respecto de un trabajador o trabajadores por motivos de reorganización, de reducción de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos. Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unión Europea como 'un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío'. Entre las conductas de persecución psicológica o acoso moral se encuentran las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima (ridiculizándola públicamente por múltiples causas), contra el ejercicio de su trabajo (encomendándole tareas de excesiva dificultad, o trabajo en exceso o recriminándole por unos supuestos malos resultados de su tarea) o, como puede considerarse en el presente caso, manipulando su comunicación e información con los demás compañeros o sus superiores' La prueba practicada no permite afirmar que una acción de mobbing tuviera lugar respecto de la demandante, como se viene a decir, tras la reincoporación al Centro de Formación tras diez años y después de haber tenido que interrumpir el primer proceso de formación inicial en el Centro, superada la oposición, debido a razones de salud, adecuadamente prescritas.

La pericial aportada con la demanda (documento 5), de hecho, parte de los episodios correspondientes al 30/junio cuando acude al despacho del profesor de tiro a preguntar sobre su examen y al del día del examen extraordinario y las circunstancias que concurrieron, más arriba reproducidas.

No consta, por tanto,que a lo largo del curso ni en la realización de los exámenes 'parciales' y 'ordinarios' fuera objeto de trato discriminatorioo arbitrario. De hecho, el único examen que suspendió fue un parcial, el teórico de tiro.

A propósito de la calificación de este ejercicio, se avanza que es lo cierto que en la 'Guía de evaluación' de los parciales, que se aporta como documento n.º 8 de la demanda, si bien sí se establecen los porcentajes de valoración de cada parte (70 % para el práctico, objeto de evaluación continua, y 30 % para el teórico, examen consistente en 30 preguntas tipo text y 3 ' a desarrollar'), nada se expresa acerca de si era preciso o no aprobar cada parte de ese segundo parcial (teórica o práctica) para que contara para la obtención de la nota. Pero no hay razón que excluya esa valoración y, además, la demandante no llegó a impugnar esa valoración y se dispuso a someterse al examen extraordinario.

Como se iba diciendo, según su propio relato, es a partir de conocer ' extraoficialmente' que había suspendido el teórico de tiro, cuando manifiesta que se produce una situación anómala con ella.

En efecto, es a partir de ese momento, cuando estimamos que la prueba practicada sí resulta concluyente en lo que respecta a la falta de justificación de cómo se desarrolló la prueba extraordinaria de tiro, tanto en su parte teórica como en la práctica.

Para llegar a tal conclusión se toman en consideración los elementos de juicio siguientes: A) En primer lugar, como se dice en la sentencia de esta misma Sección 211/2017, de 20/abril (recurso 83/2015, ROJ: STSJ CV 2345/2017 - ECLI:ES:TSJCV :2017:2345 ): "

CUARTO.- A la vista de los términos del debate nos vamos a referir en este fundamento de derecho a la doctrina del TS sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. Y así la STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , señala: 'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ) .

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) e l principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.' B) Las periciales practicadas tanto en lo que se refiere al aspecto 'teórico' como en el aspecto ' practico' de los exámenes de tiro resultan contundentes.

a) En cuanto a la prueba 'práctica', las conclusiones del perito Sr. Rodrigo son claras cuando dice: 'CONCLUSIONES...Se aprecia una complejidad mayor en el examen extraordinario incrementándose los elementos estresores creando situaciones que no pueden darse en intervenciones reales como son: desmontada, teniéndose que montar dos veces antes de realizar el ejercicio; realizar disparos alternativos en DA y SA, en intervención real solo el primer disparo podría ser DA, el resto sería en SA; se pide cartucho en recamara cuando en los ejercicios anteriores no se planteaba.

Respecto a la situación del arma en la funda durante el servicio policial es aconsejable que el arma siempre este en las mismas condiciones de uso para que el agente policial sepa de forma inconsciente como manipular su arma en caso de ser necesario, es decir, cada agente debe decidir como portar el arma de servicio: con o sin cartucho en recamara, con seguro o sin seguro, amartillada o desamartillada. Esto dependerá también de la funda que se porte pues cada modelo cuanta con cierres de seguridad diferentes. El portar el arma debe ser una costumbre que que influirá en la seguridad y manejo del mismo. Por todo esto, si durante los meses de instrucción en la academia así como si todas las pruebas se realizaban sin cartucho en la recamara el hecho de que en la última prueba se pidiera esta situación pudo desestabilizar al tener que tenerse en cuenta un aspecto que hasta ese momento no existía. Añadir que además de prácticas de perfil instintivo donde el tener que pararse a pensar en una alteración en el arma desestabiliza la concentración en el objetivo.

La costumbre de tener que desplazar de la corredera del arma puede producirse instintivamente perdiéndose un cartucho y por lo tanto una falta de puntuación en la prueba, sin contar ya de por si la calificación negativa al no realizarse la prueba según las instrucciones.

Por otro lado el hecho de tener que montar el arma en la prueba extraordina, por dos veces, antes de realizar el ejercicio aleja la prueba de la situación de realidad a la que se debe de dirigir este tipo de formación' b) El otro perito, el Sr. Moises asimismo es diáfano en sus conclusiones al ir a comparar las pruebas del segundo parcial y la prueba extraordinaria que examina de forma pormenorizada: ' En la segunda prueba valora en el presente informe, el examen de recuperación del segundo parcial, se evalúa una mayor capacidad en materias de explosivos que del resto de materia. Esta materia es propia de especialización de unidades como TEDAX quientes deben de conocer los pormenores de la misma. Para los agentes de Escala Básica sin especialización se debería requerir conocimientos básicos en dicha material y enfocadas mayormente a medidas de seguridad ante inttervenciones donde se localice material explosivo independiente de composiciones, características y procedencia de los mismos, circunstancias que quedaran para investigaciones poseteriores de las unidades especializadas.

Se observa además en dicha prueba que se evalúan conocimientos sobre el uso, manejo y características del arma reglamentaria, personal e individual, HK USP COMPACT en igual medida que el subfusil STAR Z/70. El arma reglamentaria HK es de uso habitual de servicio, a diario debe ser manipulada y por lo tanto conocida y mantenida en perfecto estado, en cambio el subfusil STAR Z/70 es de uso ocasional y por unidades especializadas para funciones concretas especificadas en el mismo temario. De ahí que eleve la dificultad de la prueba las cuestiones referidas al mismo.

Esta tendencia se incrementa en la tercera prueba valorada, prueba extraordinaria, en la que además se introduce la dificultad añadida de que todas las opciones de respuesta dentro de las mismas cuestiones son prácticamente idénticas pues tienen similares estructuras.

El grado de conocimiento exigible de la materia en cuestión debe de estar totalmente vinculado a las tareas a desempeñar y a la titulación exigida para cada subescala.

El exceso en cuestiones sobre explosivos y armas lartas es impropio del puesto a cubrir que recordemos es el de Agente del Cuerpo Nacional de Policía, en prácticas tras el primer año de academia, sin especialidad, cuya titulación exigible para su ingreso es la de graduado en educación secundaria obligatoria, antes graduado escolar. El paso a unidades especializadas donde se deben dominar estas materias va condicionado a la superación del correpsondiente curso obligatorio.

Conclusiones: Tras examinar las tres pruebas puedo concluir: - Las cuestiones y el peso de las cuestiones han ido desde un enfoque más táctico (propio para la escala básica sin especialidad) a la (de) un enfoque mucho más técnico.

- Las cuestiones han pasado de tener unas opciones variables y diferenciadas sintácticamente a tener una estructura similar con opciones muy parecidas.

- Las respuestas han pasado de ser fácilmente identificables en el temario a aparecer dudas sobre la opción adecuada (apoyado por la similitud de extructuras entre las opciones a elegir) - En un examen de recuperación y sobre todo en un examen extraordinario que se eleve la dificultad de las cuestiones de la manera d escrita no está justificado' C) Por otra parte en relación concretamente con la práctica de tiro en las galerías antiguas, la prueba no deja lugar a dudas acerca del hecho de que no era el lugar donde normalmente se habían realizado esas pruebas aspecto de la cuestión que es confirmado por compañeros de la escuela que fueron llamados como testigos y a través de la prueba pericial practicada. A ello se añade la respuesta realizada por el Inspector Don Evaristo en periodo de práctica de la prueba, en la que, si bien, entre otros extremos, señala que todos los ejercicios puntuables de la asignatura de tiro se realizaron en las galerías nuevas salvo los ejercicios de armas largas y la primera sesión de trabajo teórico práctico del uso con el arma corta y que se realizaron cinco sesiones de trabajo en las galerías viejas: una inicial de arma corta teórico práctica, dos de su fusil no puntuables y dos de escopeta, una de ellas puntuable también se dice que los alumnos que participaron en el examen práctico ordinario no lo desarrollaronen las galerías nuevas.

D) Es valorable, como un elemento de juicio más, que la parte demandante ha procurado agotar a través de la prueba la compilación de los elementos de hecho que resultan de especial relevancia de cara a la valoración de la prueba y de los elementos de juicio tenidos en cuenta para calificar a otros colegas de la promoción.

En suma, es clara y patente la desigualdad que sufrió la demandante en el planteamiento y práctica del ejercicio extraordinario, en relación con las pruebas a las que la propia demandantes y colegas de promoción fueran sometidos, y que no sólo no se ve justificada esa distinción por el solo hecho de que la prueba fuera 'extraordinaria' sino que , a ello se agrega que, de contrario, se haya aportado acreditado la justificación de unos criterios de evaluación diferentes, tanto en las condiciones de la práctica como por la ostensible y acreditada considerablemente mayor dificultad objetiva; lo argüido en la contestación se atiene básicamente a que la decisión adoptada fue colegiada. No discute la demandante haber sido 'suspendida', lo que se suscita es que se plantearon los ejercicios en condiciones anómalas y de dificultad desproporcionadas - y en un contexto de estupor y pesadumbre que expresa-.

Es por ello que debe considerarse aprobada la prueba por la cual fue suspendida la demandante y superado el curso de formación. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso en tales términos, se declara a la demandante aprobada en la asignatura ' De tiro, tecnología de las armas de fuego y explosivo' y sobre tal presupuesto se considera que ha superado el curso de formación para el ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía delCuerpo Nacional de Policía, con los efectos que conlleva tal reconocimiento.



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandada.

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 361/2014 interpuesto por DÑA. Eufrasia frente a la resolución de la Dirección General de Policía de 24/julio/20145 por la que se dispuso la baja en la Escuela Nacional de Policía de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Policía Alumna, aspirante a ingreso en la Escala Básica, categoría del Cuerpo Nacional de Policía, de Dña. Eufrasia , perteneciente a la 29 promoción, resolución que se anula y se deja sin efecto, se declara a la demandante aprobada en la asignatura ' De tiro, tecnología de las armas de fuego y explosivo' y sobre tal presupuesto se considera que ha superado el curso de formación para el ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía delCuerpo Nacional de Policía, con los efectos que conlleva tal reconocimiento.

2ºImponemos las costas a la parte demandada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.