Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 451/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00451/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.
Recurso: Recurso de Apelación 154/2017.
Apelante/Apelada: Concello de Arteixo (A Coruña).
Apelante/Apelada: Claudia .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña , a 27 de septiembre de 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Concello de Arteixo
(A Coruña), representado y dirigido por el letrado D. José María Santiago Morales, contra la sentencia de
fecha 9 de Febrero de 2017, dictada en el procedimiento ordinario 304/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de A Coruña , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada
Dª. Claudia , representada por el Procurador D. Luis Angel Painceira Cortizo y dirigida por el abogado D.
Pablo García Mosquera.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el representante procesal de Dª. Claudia , contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación indemnizatoria que dirigió a la alcaldía del Ayuntamiento de Arteixo, por los daños y perjuicios ocasionados por su cese indebido, que anulo; en consecuencia, condeno a la entidad local a abonarle a aquélla la suma de 30.000,00 euros .



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación pasamos a exponer.


PRIMERO .- Sentencia de Instancia .

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de A Coruña se dictó Sentencia el 9 de febrero de 2017 , recaída en el Procedimiento Ordinario 304/2015, por la que con estimación parcial del recurso interpuesto por Claudia se anuló la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por ésta y se condenó al Ayuntamiento de Arteixo a abonar a la recurrente la cantidad de 30.000,00 € como consecuencia de su cese indebido en el puesto de arquitecta municipal.

La sentencia fue recurrida tanto por el Concello de Arteixo como por la recurrente.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación interpuesto por el Concello de Arteixo .

Por el Ayuntamiento de Arteixo se presentó recurso de apelación en el que, después de indicar los precedentes pronunciamientos judiciales recaídos a raíz de la convocatoria de 1 plaza de Arquitecto/a en 1.999, fundamenta el recurso en que la actuación vino determinada por la exigencia de cumplimiento del Auto de 10 de diciembre de 2009 dictado por esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, advirtiendo que a toro pasado es muy fácil considerar que el cese fue indebido, una vez que se tienen a la vista posteriores resoluciones judiciales que matizan el contenido de aquél auto, por lo que entiende que no existe una conducta antijurídica reprochable al Ayuntamiento.

En segundo lugar señala que en la determinación de los daños y perjuicios la sentencia resulta incongruente y generadora de indefensión porque por un lado afirma que la actora ha sufrido perjuicios, pero negando los invocados por la recurrente, no dice cuáles fueron por lo que, entiende que se genera indefensión, habida cuenta de que presupone unos perjuicios al fijar una indemnización pero se le impide discutirlos en la alzada al ignoran cuáles fueron.

Finalmente advierte que la indemnización fijada resulta desproporcionada, porque en la St. del TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2016, en el que la Universidad tardó 33 meses en la adscripción de un reingresado en plaza vacante, la sentencia de instancia cifró la indemnización en 60.000 € y el TSJ la rebajó a 10.000 €.

En atención a lo expuesto termina interesando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime el recurso interpuesto con imposición de costas a los que se opusieren a esta pretensión.



TERCERO. - Recurso de apelación presentado por la interesada y recurrente .

En el recurso interpuesto por la demandante se fundamenta en los siguientes motivos: a) en la demanda reclamaba las retribuciones dejadas de percibir desde su cese hasta su reincorporación, tales como salarios, vacaciones no retribuidas ni disfrutadas, pagas extras, por lo que entiende que la declaración de nulidad de pleno derecho del cese debe conllevar su abono porque durante todo ese período la situación debe ser la de servicio activo; b) debe procederse a la regularización de la situación de la recurrente con la Seguridad Social, mediante la cotización por el tiempo que permaneció en situación de cese y la devolución al SEPE de las cantidades abonadas como situación por desempleo, advirtiendo que la propia Tesorería incoó de oficio un expediente para regularizar los períodos de cotización desestimando el requerimiento del Concello en relación con el alta de oficio; y por ultimo c) rechaza la indemnización por daño moral, pero otorga una indemnización a tanto alzado de 30.000 € que ignora a qué conceptos se refiere, entendiendo que debe ser en concepto de daño moral como diferenciado de los daños que reputa objetivos .

Finalmente advierte que ha tenido conocimiento de que la Sala ha otorgado una indemnización a Norberto reconociéndole los haberes dejados de percibir durante el tiempo transcurrido hasta su readmisión, por lo que de ser así se consagraría un atentado al principio de igualdad y contra la doctrina de los propios actos.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime íntegramente la demanda.



CUARTO .- Oposición al recurso de apelación de la recurrente por el Ayuntamiento de Arteixo .

Por parte del Ayuntamiento de Arteixo se opuso al recurso de la recurrente que parte como premisa de una actuación irregular del Ayuntamiento que no comparte, porque lo que hizo fue atenerse a los autos que se iban dictando por esta Sala y además reitera lo argumentado en la instancia pero no contiene una crítica de la sentencia, lo que habría de determinar la desestimación del recurso. En todo caso señala que la recurrente no percibió sus retribuciones, pero tampoco prestó los servicios por lo que ha tenido la disponibilidad de su tiempo y esfuerzos para dedicarlos a lo que estimó oportuno. Advierte que de haber prestado los servicios no hubiese podido preparar las oposiciones a la Xunta de Galicia con el mismo nivel de esfuerzo e intensidad y probablemente no hubiese superado el proceso selectivo.

En relación con el reintegro de las cantidades percibidas por la prestación de desempleo la actora obvia advertir que ya fueron reclamadas por la Tesorería en base a una previa solicitud de la recurrente.

Finalmente por lo que hace a la indemnización reconocida al Sr. Norberto opone que no se acredita que se trate de situaciones equiparables que demanden una solución idéntica y no implica que la solución dada a éste fuera la correcta, que podría incluso determinar la procedencia de una declaración de lesividad, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Oposición al recurso del Ayuntamiento por la interesada y recurrente .

La recurrente y apelada señala que el Ayuntamiento hizo caso omiso a los pronunciamientos de la Sala.

Decretó el cese de un funcionario de carrera sin causa justificada, por lo que se encontró ante una situación antijurídica que no tiene el deber jurídico de soportar.

Finalmente señala que el Juzgador de instancia desestimó la pretensión respecto de los salarios dejados de percibir, por lo que es fácil concluir que la concedida es debida a los daños morales, por lo que termina interesando la desestimación del recurso presentado por el Ayuntamiento.



QUINTO .- Sobre la inadmisibilidad del recurso presentado por el Ayuntamiento de Arteixo por razón de la cuantía .

Visto el contenido de la sentencia, por la que se condena al Ayuntamiento a indemnizar a la recurrente con la cantidad de 30.000 € por providencia de 13 de julio de 2017, con alzamiento del señalamiento, se dio traslado a las partes por la posible inadmisibilidad de su recurso por razón de la cuantía.

Por el Ayuntamiento de Arteixo se advirtió que la cuantía del recurso se fijó en una cantidad no inferior a 163.001,48 € y el Art. 81.1 letra a) de la LRJCA atiende a la cuantía del recurso y no al importe de lo reconocido en la sentencia. Pero aunque atendiéramos a éste resulta que se ha de entender incrementada con los intereses procesales, por lo que se supera el límite legal.

Por su parte la interesada señaló que el interés es el de la apelación y hay que atender a la suma otorgada en la sentencia ( St. TSJG 437/2013 de 27 de marzo de 2013 ) por lo que entiende que el recurso del Concello resulta inadmisible.

En el presente caso hemos de estar al valor real de la pretensión ejercitada en la apelación por el Ayuntamiento y ésta no es otra que la revocación de la sentencia de instancia que condenó al consistorio a abonar a la recurrente la cantidad de 30.000 € por lo que hemos de concluir que, fijada así la cuantía de la apelación, no excede del límite para la admisibilidad del recurso, con arreglo al Art. 81.1 letra a) de la LRJCA .

Sin que quepa incrementar la misma con los intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, porque lógicamente esta es una pretensión accesoria de la principal que no tendría efectividad para el caso de que se estimara el recurso y se dejara sin efecto la condena impuesta en la instancia que, insistimos, no supera el mínimo para que el recurso de apelación resulte admisible, cuya valoración ha de ser independiente del valor que merezca la pretensión inicialmente ejercitada o, incluso, de la mantenida por la contraparte con ocasión del propio recurso de apelación, lo que produce el paradójico efecto de que resulte inadmisible el recurso del Ayuntamiento y, sin embargo, sí quepa entrar en el formulado por la interesada, ya que la diferencia entre lo pedido en la instancia (163.001,48 €) y lo reconocido en sentencia (30.000 €) supera ampliamente el límite de la cuantía para la admisión del recurso de apelación.

En atención a lo expuesto en este momento se impone desestimar el recurso de apelación del Ayuntamiento de Arteixo que en rigor debió ser inadmitido en la instancia.



SEXTO .- Una referencia a los antecedentes de los que se deriva la situación generadora de la responsabilidad patrimonial .

Lo complejo de la situación precedente y que genera el derecho de la recurrente a ser indemnizada impone que, con arreglo al contenido del expediente y de la documental aportada, se refieran brevemente los antecedentes más relevantes de la reclamación: 1.- Convocada una plaza de arquitecto municipal en la OPE por el Ayuntamiento de Arteixo de 1.999, por Resolución de 9/8/2000 se adjudicó a Norberto .

Por St. del TSJ de Galicia de 2 de abril de 2003 se estimó la impugnación presentada por Jose Augusto contra las Bases.

Recurrida por el Ayuntamiento en casación esta sentencia, por el T.S. se dictó St. 10 de marzo de 2008 , estimando en parte el recurso de casación y anulando las bases en tanto que otorgaban mayor puntuación a un curso superior de planeamiento (1,5 puntos) que a la condición de doctor en urbanismo (1 punto) y valoraba más el ejercicio profesional libre que la prestación de servicio en administraciones públicas.

2.- Por el Ayuntamiento, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17 de septiembre de 2008 se convocó la provisión de 2 plazas de arquitecto municipal.

Estas plazas fueron adjudicadas a Claudia y Victoria , sin diferenciar cuál era la plaza proveniente de la oferta de 1.999 y la de 2006.

3.- Solicitada la ejecución de la St. del TS de 10 de marzo de 2008 por el Sr. Norberto se dictó Auto de 10 de diciembre de 2009, confirmado por Auto de 19 de febrero de 2010. Interpuesto recurso de casación fue desestimado por la St. de 26 de julio de 2012.

Por el interesado se solicitó la ejecución provisional que determinó el dictado del Auto de 5 de diciembre de 2011.

4.- Por Resolución de la Junta de Gobierno Local de 7 de marzo de 2012 se acordó reinstaurar todo el proceso de selección correspondiente a la convocatoria de 1.999 y continuar el proceso de selección entre el Sr. Norberto y el Sr. Jose Augusto . Lo que, en definitiva, determinó el cese de las que venían ocupando las plazas de arquitecto municipal.

5.- Esta resolución determinó un incidente de ejecución promovido por la Sra. Claudia , que fue ampliado a la resolución que ordenaba su cese (que se llevó a cabo el 27 de marzo de 2012) que provocó la anulación parcial de lo resuelto por el Ayuntamiento por sendos Autos de 28 de junio de 2012 y 12 de septiembre de 2012, que fueron confirmados por el Auto del T.S. de 5 de marzo de 2014 .

Instada la ejecución de lo resuelto en el incidente de ejecución, que fue ordenada por Auto de 30 de julio de 2014, la Sra. Claudia se reintegro a su puesto de trabajo como arquitecta municipal el día 25 de agosto de 2.014.

6.- El día 27 de abril de 2015 la recurrente instó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

SÉPTIMO .- Sobre la antijuridicidad de los perjuicios sufridos y la obligación de indemnizar por parte del Concello de Arteixo .

De la desestimación, por inadmisión, del recurso de apelación formulado por el Concello de Arteixo, deriva una primera consecuencia, cual es que la declaración de la antijuridicidad del daño sufrido por la recurrente como consecuencia de su cese ordenado en marzo de 2012 (en la St. de instancia se dice que fue efectivo a partir del 27/3/12) y la restitución a su puesto que tuvo lugar en 2014 (en la sentencia se fija la fecha en el 25/8/2014 ), por lo que lo único que habríamos de determinar son la indemnizaciones correspondientes a esta situación que hubo de soportar la recurrente, como consecuencia de un cese irregular.

En relación con esta cuestión es preciso advertir que el principio de indemnidad obliga a una reparación íntegra del daño. Pero tampoco pueden dejar de considerarse las indemnizaciones o compensaciones que la situación le pudo reportar al perjudicado en aras de evitar que una situación que no está obligado a soportar se torne en un supuesto de enriquecimiento injusto. Así de ordinario cuando se concede una indemnización por imposibilidad de desarrollar un puesto de trabajo se tiende a deducir las cantidades que hubiese podido percibir en otros puestos de trabajo que en otro caso resultarían incompatibles, o las prestaciones de desempleo que, en su caso, habrán de regularizarse con la Tesorería ya que, como fácilmente se comprenderá, de condenarse al abono íntegro de las cantidades que en concepto se salario se dejaron de percibir durante un tiempo durante el cual tampoco se prestaron los servicios y, al propio tiempo, el empleador hubiera de reintegrar a la Tesorería las prestaciones que hubiera reconocido al empleado se estaría agravando considerablemente la situación de la administración empleadora, ya que privada de la prestación de los servicios del empleado público vendría obligada a desembolsar doblemente una cantidad equivalente a los que hubieran sido sus retribuciones. Esta suerte de compensación entre lo que le hubiere correspondido en concepto de salario y lo percibido por la prestación de desempleo es lo que se produce en los casos de los despidos declarados improcedentes por la jurisdicción social cuando el empresario opta por la readmisión, así lo establece el Art. 268.5 del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 al disponer: ...5. En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo: b) Cuando se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquella no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 284 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , las cantidades percibidas por este en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la entidad gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el artículo 295.1, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario...

En el presente caso resulta que la recurrente se vio privada de la posibilidad de trabajar en una plaza que había ganado en un concurso desde el 7 de abril de 2012 hasta el 25 de agosto de 2014, esto es 29 meses y 18 días. Esta situación, con independencia de cómo hubiese invertido el tiempo la perjudicada - ya que se afirma que preparó exitosamente una oposición para la Xunta de Galicia- merece una indemnización que, descartado que pueda resultar equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir, sí entendemos que debe ser al menos la correspondiente a 6 mensualidades en sus retribuciones básicas (con exclusión de los complementos) inmediatamente anteriores a su cese irregular. En definitiva, por este concepto, la recurrente debe ser indemnizada en una cantidad equivalente a la que resulte de multiplicar por 6 sus retribuciones básicas como arquitecta municipal en la mensualidad inmediatamente anterior a su cese, que tuvo lugar en el mes de marzo de 2.012, con los intereses desde la fecha en la que formuló la reclamación en vía administrativa, que en la sentencia se señala que fue el 29 de abril de 2015 .

Por lo que hace a la regularización generada con la Seguridad Social es evidente su procedencia, pero parece claro que la Tesorería está llevando a cabo una actuación con esa finalidad, lo que debería conllevar a que el Ayuntamiento reintegre las prestaciones que le habrían reconocido a la Sra. Claudia durante su cese y que, como contrapartida, debe determinar su regularización como empleada del Concello durante ese tiempo, por lo que este aspecto del recurso debe ser rechazado ya que es una pretensión a ventilar en ese otro procedimiento administrativo y, en su caso, en el jurisdiccional al que pudiera dar lugar.

Finalmente, por lo que hace al daño moral reclamado, pese a lo escueto del razonamiento ofrecido en la sentencia a la hora de fijar la indemnización, en la que parece referir que se trata de una indemnización por todos los conceptos lo cierto es que antes y en el mismo párrafo hace referencia a los perjuicios retributivos, sociales y de proyección de la carrera profesional, siendo éstos los que resultan determinantes. En todo caso esta Sala opta por considerar que la cantidad de 30.000 € fijados en la sentencia de instancia debe confirmarse pero solo como indemnización de los daños morales innegablemente ocasionados a la recurrente, por lo que a la cantidad resultante de la multiplicación por 6 de las retribuciones básicas han de incrementarse 30.000 € en concepto de daño moral.

Un último apunte ha de hacerse. La recurrente advirtió en su escrito que el primer adjudicatario de la plaza, Norberto , habría visto reconocidas la totalidad de las retribuciones dejadas de percibir por una resolución municipal, por lo que reclamaba idéntico tratamiento. Pero esta circunstancia ni está acreditada ni puede resultar vinculante para este Tribunal, por lo que el argumento ha de ser desechado.

OCTAVO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición, al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Arteixo contra la Sentencia el 9 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 en el Procedimiento Ordinario 304/2015.

2.- Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por Claudia contra la Sentencia el 9 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 en el Procedimiento Ordinario 304/2015, REVOCAMOS LA MISMA en el sentido de que la indemnización procedente es la que resulte de multiplicar por 6 las retribuciones básicas que le corresponderían en el momento del cese y sumar a su resultado la cantidad de 30.000 €, en concepto de daño moral, que devengará el interés legal desde la fecha de formulación de la reclamación en vía administrativa (29 de abril de 2015).

3.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0154-17-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.