Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 451/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1438/2015 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 451/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1438/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
En la ciudad de Málaga a 18 de febrero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con
sede en Málaga, el recurso de apelación Nº 1438/15 en el que interviene como apelante COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por el Procurador D. JAVER DUARTE y como apelado el
AYUNTAMIENTO DE ALGARROBO representado por el LETRADO D. JOSÉ MESA FLORES.
Ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.

Antecedentes

PRIMERO. - Por sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra el acuerdo del Ayuntamiento de Algarrobo de 31 de marzo de 2015 que resolvió: 1.Desestimar las alegaciones presentadas por la Comunidad de Propietarios hoy actora en relación con en expediente de investigación de la titularidad de los terrenos sitos junto al edificio de DIRECCION000 en Algarrobo Costa.

2. Declarar la titularidad de los terrenos afectados por este expediente corresponde al Ayuntamiento de Algarrobo.

3 Proceder a la tasación pericial de los mismos.

4.Reflejar en la rectificación anual del Libro Inventario de Bienes de la Corporación la anotación de dichos terrenos y solicitar al Registro de la Propiedad que proceda a su inscripción mediante los correspondientes asientos o anotaciones registrales necesarias.



SEGUNDO. - Por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 : -Se interesó la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia, declarando: la nulidad del acuerdo de 31 de marzo de 2015.

Se declare contraria a derecho la actuación material ( vía de hecho ) en que ha incurrido el Ayuntamiento de Algarrobo al ejecutar las obras de una rotonda en la Avenida de Andalucía a la altura de DIRECCION000 , privando a la Comunidad de la posesión pacífica de unos terrenos destinados a jardín de la Comunidad - incluidos en el expediente municipal de investigación y titularidad de los terrenos - destruyendo la valla y el seto existente, causando daños al jardín e incluso talando especies arbóreas de cierta antigüedad, todo ello sin mediar el preceptivo procedimiento de recuperación de la posesión.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Algarrobo impugnó el recurso de apelación.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra el acuerdo del Ayuntamiento de Algarrobo de 31 de marzo de 2015 que resolvió: 1.Desestimar las alegaciones presentadas por la Comunidad de Propietarios hoy actora en relación con en expediente de investigación de la titularidad de los terrenos sitos junto al edificio de DIRECCION000 en Algarrobo Costa.

2. Declarar la titularidad de los terrenos afectados por este expediente corresponde al Ayuntamiento de Algarrobo.

3 Proceder a la tasación pericial de los mismos.

4.Reflejar en la rectificación anual del Libro Inventario de Bienes de la Corporación la anotación de dichos terrenos y solicitar al Registro de la Propiedad que proceda a su inscripción mediante los correspondientes asientos o anotaciones registrales necesarias.



SEGUNDO. - Los motivos de apelación de la parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , son los siguientes: a) Yerra la sentencia cuando considera que el uso público de la parcela- con base en un informe municipal de 17 de diciembre de 2013 hace presumir que es de propiedad municipal.

También hay actos propios del Ayuntamiento demandado que evidencian la posesión de dicho terreno por la actora ( informes 15 de mayo de 2009, 25 de febrero de 2011 y 23 de marzo de 2011).

b)La desestimación del recurso en cuanto a la vía de hecho y a la inexistencia del preceptivo expediente de recuperación. El planteamiento del Juzgador sobre esta cuestión al partir de la inexistencia de posesión previa de la parcela por la C.P. nos conduce al error en valoración de la prueba.



TERCERO .- Procede examinar en primer lugar la pretensión desestimada en la instancia de haber incurrido el Ayuntamiento en vía de hecho.

La parte apelante ha considerado acreditado que la Comunidad poseía pacíficamente la parcela a través de la fotografías donde puede apreciarse el vallado y el seto, el buen estado del Jardín y arbolado.

La vía de hecho se sitúa aquí en la ausencia de procedimiento alguno para la ocupación de los terrenos , esto es, en la actuación material al margen de toda cobertura jurídica para la entrada y ocupación de la propiedad privada, sin existencia de procedimiento. Como su nombre indica la vía de hecho es una actuación administrativa al margen del derecho, esto es, sin ninguna de las formas por las que la Administración debe exteriorizar su voluntad, esto es, sin acto administrativo que legitime la actuación material.

A la vista del expediente de investigación instruido y de la resolución dictada con fecha 31 de marzo de 2015 ha de rechazarse las alegaciones realizadas en esta Instancia compartiendo la Sala la convicción del Juzgador respecto a que se ha seguido un procedimiento.



CUARTO .- La Comunidad apelante invoca el error en la valoración de la prueba.

La sentencia señala que ' no exige que la prueba valorada haya de ser directa y recaer directamente sobre los hechos relevantes que la hora apelante ha de probar. también puede ser indiciaria(...)así el técnico municipal informa 17 de diciembre de 2013,incorporando cuatro fotografías que: ' como se puede comprobar en la imagen,nunca esas zonas han sido usadas sin carácter exclusivo por parte de los propietarios del edificio de DIRECCION000 ' sino se ha tratado siempre de una zona abierta al uso público y general de la ciudadanía, lo cual era completamente lógico ya que era la única vía de acceso al edificio público donde se encontraba ubicada la tenencia de la Alcaldía y la biblioteca municipal de Algarrobo Costa y donde el aparcamiento era completamente libre. En las imágenes siguientes se observa el vial y la zona de aparcamiento de uso público...La imagen de abajo se corresponde con el estado de la entrada del edificio de DIRECCION000 antes de la ejecución de la rotonda, donde se puede observar la inexistencia de cualquier tipo de elemento que lleve a determinar que la zona estaba siendo usada de manera exclusiva por los propietarios del edificio.Ese uso público está en consonancia con la documentación manejada por el Ayuntamiento. ...'

QUINTO . A propósito de la normativa debe tenerse en cuenta que el art. 82.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local dispone: 'Las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas: a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de las de dominio público y, en el plazo de un año, las patrimoniales; b) La de deslinde, que se ajustará a lo dispuesto en la legislación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legislación de los montes'.

Igualmente el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, señala que 'Corresponde a los Municipios, Provincias e Islas, en todo caso, y a las demás Entidades Locales de carácter territorial, en el supuesto de que así lo prevean las leyes de las Comunidades Autónomas, las siguientes potestades en relación con sus bienes: a) La potestad de investigación; b) La potestad de deslinde; c) La potestad de recuperación de oficio; d) La potestad de desahucio administrativo.

Siendo así que las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y para el ejercicio de tal prerrogativa, que se traduce en una medida previsora orientada a la defensa de la posesión de tales bienes, con reserva, en todo casos, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad, bastando con la constancia de la condición demanial del bien para la Administración local trate de recuperar de oficio.

En el presente caso, el Ayuntamiento en el expediente de investigación de la situación física y jurídica de los terrenos sitos junto al edificio DIRECCION000 declaró con fecha 31 de marzo de 2011 su titularidad.

Pues bien, la sentencia de instancia a través de la teoría de los indicios concluye que la resolución dictada es ajustada a derecho.



SEXTO .- Bien es cierto que la prueba también puede ser indiciaria, como señala el Juzgador, pero la asunción de determinadas conclusiones a partir de indicios está sometida a condiciones; así, requiere dos elementos: a) que los hechos básicos -indicios- estén completamente acreditados; b) que entre tales hechos básicos y aquél que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano o 'máximas de la experiencia', entendidas como elemento de racionalidad. La falta de racionalidad del engarce puede venir determinada tanto por la arbitrariedad o la falta de lógica o de coherencia en la inferencia -así ocurre cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia que de él se hace derivar- como cuando no conduzcan naturalmente al hecho consecuencia por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

Pues bien, en el presente supuesto, los hechos extraídos no conducen a la certeza necesaria obtenida por el Juzgador.

Del informe de 17 de diciembre de 2013 la sentencia transcribe que 'c omo se puede comprobar en la imagen,se ha tratado siempre de una zona abierta al uso público y general de la ciudadanía'. Sin embargo también figuran en dos informes lo contrario: informe de fecha 15 de mayo de 2009 de la Técnico de la Administración General del Ayuntamiento dice : ' que sería conveniente realizar algún acto formal de ocupación de dichos suelos que podrían materializarse en un acta de recepción de las zonas verdes y viarios públicos comunicándolo previamente a la Comunidad de Propietarios actora.. .'( folio 116 del expediente administrativo). En el informe de fecha 25 de febrero de 2011 dice ',.. y las zonas verdes de los márgenes hoy ocupada por zona ajardinada dentro del conjunto'. ( folio 46 del expediente administrativo); y el informe de 23 de marzo de 2011 dice '... podríamos entender que se estaba haciendo una aceptación tácita de ello a pesar de que usaban los jardines con carácter privativo ( folio 24 del expediente administrativo).Por tanto, no cabe extraer, sin argumento que lo avale un indicio probado del primero de los informes.

SÉPTIMO .-El resto de los datos de carácter indiciario a que se hace referencia en la sentencia para deducir el uso público viene referido a un proyecto de construcción del edificio, sin Plan Parcial ni Plan General de Ordenación del Municipio aprobados ni naturalmente proyecto de ejecución. Con la simple referencia al Plan Comarcal de la Costa del Sol oriental de 1970 que recoge la ordenación La Caleta y Mezquitilla.

La sentencia señala que se trata de un proyecto que ' se atiene a la normativa que un futuro regirá la zona...' haciéndose eco así de lo alegado por el Ayuntamiento en su escrito de la contestación a la demanda, cuando el consistorio decía: ' A la vista de todos los antecedentes reseñados si bien no hay constancia de que el Plan Parcial de Ordenación de 1974 se aprobara, ni tampoco de que el Proyecto de Urbanización del Polígono 8 lo fuera, es indudable que la gestión del suelo afectado y el desarrollo urbanístico del mismo se ejecutaron en su momento conforme a los documentos urbanísticos mencionados que además coincidían con los distintos instrumentos de planeamiento general vigentes en cada momento, teniendo en cuenta que el resto de la cesiones de carácter público se hicieron tal y como estaban previstas.' La Sala estima que los elementos tomados en consideración para concluir que la parcela es del Ayuntamiento de Algarrobo, no permiten hacer una inferencia presuntiva puesto que el informe en que se sustenta el Juzgador se contradice con lo señalado en otros del expediente administrativo ; los instrumentos de planeamiento, desarrollo y ejecución ( de este último dice la Técnico municipal que 'ha sido imposible encontrar una carpeta que ha de contener el expediente) ,nunca fueron aprobados.

Y el plano aportado como documento n.º 7 de la ordenación La Caleta y Mezquitilla, no permite apreciar siquiera la situación del edificio propiedad de la Comunidad de Propietarios.

Lo concluido en la sentencia combatida acerca de la demanialidad del Ayuntamiento no puede ser aceptado a partir de lo expuesto, pues según declara la STC 17/1985 la distinción entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas se encuentra en que una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades o conjeturas. No puede establecerse el enlace preciso y directo que el Juzgador pretende. No en vano, nos encontramos que no ha habido cesión gratuita de terrenos ni expediente alguno de recuperación de la posesión de todo habiéndose limitado el Ayuntamiento demandado a llevar a cabo una investigación, tras estar cobrando el IBI desde 1976. En efecto,se remitieron al Juzgado tanto un certificado de 29 de octubre de 2014 de la Secretaria Interventora como dela Corporación como otro de 28 de octubre, de' no constancia de que por este Ayuntamiento se haya tramitado expediente administrativo en el que la Corporación haya ejercido la potestad de recuperación de la posesión de todos o parte de los terrenos objeto del expediente de investigación...' Por lo expuesto, se impone la estimación del recurso de apelación.

OCTAVO .-No procede expreso pronunciamiento sobre las costas,de conformidad con el artículo 139 de la L.J .

Todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 que revocamos en cuanto al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algarrobo de 31 de mazo de 2011 que revocamos , manteniendo lo demás y por tanto, en su lugar, se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el citado Acuerdo Plenario que anulamos por no ser ajustado a derecho y se desestima en cuanto a la vía de hecho.

Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-