Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 451/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 890/2016 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000890/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0001717
SENTENCIA Nº 451/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 890/2016 interpuesto por DÑA. Mercedes , representada por
la Procuradora Dña. Eva M.ª Molla Sauri y dirigida por la Letrada Dña. Marina Parra García, contra la
Sentencia n.º 144/2016, de 13/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de València ,
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 221/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 144/2016, de 13/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 221/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y la demanda en su día formulada y se deje sin efecto la expulsión, o, subsidiariamente que la prohibición de entrada sera por tres años, con las costas de primera instancia y de la alzada a la demandada..

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 14 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 144/2016, de 13/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 221/2015, que desestima el recurso presentado por el ahora apelante. ' Con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas, limitadas a la suma de 150 Euros'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución dictada por la administración demandada por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, como consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 53.c) de la ley Orgánica 4/2000 .

Funda la parte actora su impugnación en la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada, al ser posible la imposición de multa en lugar de la más gravosa expulsión, así como en la falta de motivación de dicha decisión. '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción impuesta -la sanción a imponer sería la multa- y falta de proporción de la sanción impuesta. Se aduce error en la valoración de la prueba; que la expulsión se anuda a haber incurrido en una conducta que ni siquiera constituye delito y que no se ha tenido en cuenta el arraigo social de la demandante: vida laboral, residencia en España más de 9 años, haber estado dada de alta como trabajadora desde 2015 y empadronamiento, estando acreditado que podría hacer pago de una multa; asimismo plantea la falta de justificación de la prohibición de entrada por cinco años.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por falsedad documental en una investigación llevada a cabo por la policía de una trama de matrimonios fraudulentos; a ello añade la incidencia habida previamente de la extinción del permiso de trabajo y residencia del que había sido titular la ahora apelante, por resolución de 13/diciembre/2013, asunto que estaba pendiente de apelación. Añade que en realidad no se discuten los hechos que integran el presupuesto de la sanción.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-, tras referirse a la normativa de aplicación: '

SEGUNDO.- La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) reputa no ajustada a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa. Y así el Tribunal europeo parte de señalar que '...los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', señalando que: 'La Directiva ... debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En atención a lo expuesto, la normativa española que prevé la expulsión como alternativa a la multa en determinados casos queda desplazada, eliminando dicha posibilidad de sanción pecuniaria y quedando únicamente la posibilidad de imposición de la medida de expulsión cuando los hechos son típicos. Dado que dicho extremo, y en concreto la comisión de la conducta sancionable, no ha sido cuestionada (Estando por lo demás sobradamente acreditada en el expediente administrativo), debe reputarse ajustado a derecho el acto impugnado.'.



QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala.

De una parte, los elementos de juicio que fundan la resolución recurrida no se han visto desvirtuados.

De otra parte, la duración de la prohibición de entrada se halla justificada en el expediente administrativo ' atendiendo a la mala fe de la expedientada demostrada tanto en el Acuerdo notificado, como reconocida por ésta en su declaración prestada ante Letrado, en calidad de detenida por su implicación en la ORGANIZACIÓN CRIMINAL investigada, hechos que igualmente fueron confirmados en su declaración por el hombre con el que contrajo matrimonio...' . (folio 31), motivación que se estima suficiente para amparar esa previsión.

Finalmente, asimismo procede señalar que, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que ' Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'. Se excluye con claridad la posibilidad de aplicar la sanción de multa y no se identifican por la apelante, se reitera, situaciones que quepa incardinar en alguno/s de los supuestos de excepción.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 890/2016 interpuesto por DÑA. Mercedes frente a la Sentencia n.º 144/2016, de 13/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 221/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.