Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 451/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 252/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 252/2019

SENTENCIA NÚMERO 451/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia 210/2018, de veintidós de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 900/2017. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa de diecisiete de octubre de 2017, a través de la cual se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional.

Son parte:

- APELANTE: Gustavo, representado por la procuradora Dª. AMALIA ROSA SAENZ MARTÍN y dirigido por la letrada Dª. YOLANDA MARTIN BALTANAS.

- APELADO: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento abreviado 900/2017, sentencia 210/2018, de veintidós de noviembre. Contra esta, la representación procesal de don Gustavo presentó, el cuatro de enero de 2019, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente los argumentos contenidos en el recurso, se declarara la nulidad de la resolución administrativa de expulsión impuesta al señor Gustavo, revocándola.

SEGUNDO.-Seis días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Administración del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día catorce del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara la sentencia impugnada.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veintidós de octubre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, don Gustavo impugna la sentencia 210/2018, de veintidós de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 900/2017. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa de diecisiete de octubre de 2017, a través de la cual se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional.

Para empezar, la juzgadora explica que la expulsión se impuso, en este caso, por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Igualmente, destaca que el interesado es titular de una autorización de residencia de larga duración. A partir de ahí, la sentencia analiza las circunstancias de arraigo en interés público que se darían en el caso que nos ocupa.

Sobre ese elemento, la magistrada destaca que don Gustavo ha estado empadronado en diferentes localidades españolas desde el año 2002. Durante ese tiempo, habría estado trabajando en algunos momentos, si bien, únicamente lo habría hecho durante 249 días, si no tenemos en cuenta el tiempo trabajado mientras estaba en prisión. El interesado no habría formado una familia. Además, su madre y cuatro hermanos residirían en Marruecos, mientras que en España tendría un hermano que viviría con su esposa e hijos. De hecho, constaría en autos un informe en el que aparecería su situación exclusión social. Por lo demás, niega que la percepción de una pensión contributiva altere las conclusiones que pueden extraerse de lo expuesto.

Finalmente, la sentencia destaca la gravedad de la conducta por la que don Gustavo fue condenado a tres años de prisión. Argumenta que se trata de un delito contra la salud pública que genera un perjuicio evidente para el orden público. La gravedad de esta conducta obligaría a atender a la perturbación del orden público y la seguridad.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

El apelante se alza contra la sentencia de instancia. Para ello, destaca que el único motivo por el que se acordó la expulsión de don Gustavo fue la existencia de una única condena dictada contra él. No obstante, considera que no se ha valorado el hecho de que el interesado es titular de una autorización de residencia de larga duración. Destaca que, en estos supuestos, el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000 exigiría que se valoraran unos elementos que no se habrían valorado en el caso que ahora nos ocupa. Además, sería necesario que la conducta personal del afectado por la expulsión constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden o la seguridad públicos.

Sin embargo, el recurrente considera que la administración, en la resolución impugnada, no habría cumplido con su obligación de motivar la concurrencia de los requisitos precisos para acordar la expulsión. Y niega que pueda suplirse esa deficiencia en el procedimiento jurisdiccional.

Por otro lado, la defensa de don Gustavo contradice la conclusión de la sentencia de que el interesado no habría acreditado suficiente arraigo en España. Considera que este elemento se habría demostrado a través de la documentación obrante en el expediente, en el informe de vida laboral, en el hecho de que disfrute de una autorización de residencia de larga duración vigente hasta el año que viene y en que carece de otros expedientes y de otros antecedentes penales.

Para concluir, niega que el ahora apelante constituya una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad públicos. Destaca que el único delito cometido por don Gustavo lo fue en un contexto de vulnerabilidad por el riesgo de exclusión social. Y niega que la comisión de un solo delito sea suficiente para acordar la expulsión de un ciudadano extranjero.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

El abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia porque considera que es ajustada a derecho.

Explica que don Gustavo fue condenado a tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud agravado. De hecho, en el momento de incoación del expediente de expulsión, el interesado se encontraba cumpliendo su pena en la prisión de Martutene.

Por otro lado, el escrito de oposición a la apelación niega que el apelante haya demostrado la existencia de arraigo familiar en territorio nacional. Así se desprendería del informe de la Cruz Roja obrante en autos.

Seguidamente, reconoce que el interesado es titular de una autorización de residencia de larga duración. Ahora bien, niega que ello sea un obstáculo para la expulsión cuando el afectado constituya una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad públicos. Pues bien, en este caso concurriría esta circunstancia, a la vista de la gravedad del delito cometido por don Gustavo. Explica que se trata de un delito que atenta contra un bien jurídico fundamental como sería la salud pública.

Por otro lado, defiende que la administración, en la resolución recurrida, sí que hizo una ponderación de las circunstancias a las que alude el artículo 12.3 de la Directiva 2003/109.

CUARTO.- APLICACIÓN AL CASO DEL ARTÍCULO 57.2 DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000 .

Lo primero que hemos de tener en cuenta al resolver este recurso de apelación es que la decisión de expulsión del territorio nacional se ha adoptado sobre la base del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Este precepto considera causa de expulsión 'que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

En el caso que nos ocupa, concurre esta situación en don Gustavo. En efecto, el recurrente fue condenado, mediante sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 2 de Avilés de veinte de abril de 2016, a la pena de tres años de prisión, como responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud agravado.

Concurre, pues, el supuesto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, según la interpretación dada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 893/2018, de treinta y uno de mayo (recurso 1.321/2017). Conforme a esta sentencia, para decidir si una condena entra dentro del ámbito de ese precepto, ha de estarse a la pena en abstracto. Ahora bien, se exige que el grado mínimo de esa pena supere el límite de un año prisión para que entre en juego la posibilidad de aplicar la expulsión del territorio nacional. Pues bien, el artículo 368 del Código Penal castiga el delito de tráfico de drogas, en su modalidad básica, con la pena de uno a tres años de prisión. De tal modo que, de haber sido condenado don Gustavo por este delito, no sería aplicable el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Ahora bien, el ahora recurrente fue castigado por un tipo agravado específico, previsto en el artículo 369 del Código Penal. En él se prevé la aplicación de la pena superior en grado, esto es, de tres años a cuatro años y medio de prisión. De tal modo que la expulsión del territorio nacional regulada en este precepto es plenamente aplicable a don Gustavo.

De hecho, el apelante no discute que se encuentra en el caso contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sino que el recurso gira en torno a dos motivos. En primer lugar, se afirma que la resolución administrativa no estaría debidamente motivada, dado que no analizaría las circunstancias personales del afectado. En segundo lugar, niega que este constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden o la seguridad públicos. Y, por lo tanto, no sería procedente la expulsión.

QUINTO.- MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA.

Tiene razón el recurrente cuando afirma que, en cuanto titular de una autorización de residencia de larga duración, le es de aplicación la Directiva 2003/109, cuyo artículo 12.3 señala que 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

En este mismo sentido, el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000 determina que, antes de adoptarse la decisión de expulsión de un residente de larga duración, habrá de 'tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

A partir de ahí, el recurso considera que la administración no habría motivado adecuadamente su decisión, dado que en ella se habría limitado a expresar la amenaza que constituiría don Gustavo para el orden público. Ahora bien, no analizaría sus circunstancias personales, tal y como exigirían los preceptos mencionados.

Pues bien, la referencia que contiene la resolución administrativa a esas circunstancias personales del interesado sería la siguiente '5.- También hay que señalar la falta de arraigo e integración personal y familiar del interesado, desconociéndose ningún tipo de relación de parentesco en España.

Destaca, así mismo, su nula inserción laboral ya que, si se exceptúa los trabajos realizados en prisión, ha estado de alta solo 249 días en la Seguridad Social en los últimos diez años.'

A propósito del requisito de motivación de las resoluciones administrativas, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 425/2017, de trece de marzo (recurso 1.892/2014) nos recuerda que '(¿) es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial del TC y del TS, que afirman que es suficiente la motivación que proporciona los elementos de juicio necesarios para que -el interesado o perjudicado- pueda fundamentar su oposición. Se admite, por ambos tribunales, la motivación por remisión. Se citan por todas TC 10-9-86; 25-4-88 y 25-1-93, en la que se expresa: «una motivación escueta y concisa no deja por ello de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión tampoco deja de ser ni de satisfacer la indicada exigencia Constitucional». Todo lo anterior resulta extrapolable al ámbito de las resoluciones administrativas, que únicamente deben cumplir los requisitos del artículo 54 de la Ley 30/92.

En el mismo sentido, se citan, por todas, las sentencias de 31-1-00 y la de fecha 26-5-00, que expresa: «que el requisito de la motivación ha de entenderse cumplido cuando el acto administrativo contiene una motivación sucinta que permite cumplir la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos, ( S.T.C. 79/90 y 199/91 de 28 de octubre, y S.T.S. y 12.1.1998 y 11.12.98; lo que debe entenderse cumplimentado por la administración en el caso que nos ocupa, pues de su contenido es claro que la ha permitido conocer al interesado el origen de la deuda que se reclama.»

Con el mismo criterio se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 19.10.01, y criterio del T.S.J. de Madrid, sección novena de la Sala Contencioso Administrativa, que se expresa en sus resoluciones en lo relativo a la falta de motivación: «Debe correr la misma suerte la alegación de falta de motivación del acto recurrido. Este explicita la razón en que se fundamenta la resolución, aunque de forma escueta y simple al ser también simple el motivo que determinó la decisión. La fundamentación de la resolución permite conocer a la interesada que la resolución administrativa es fruto de una concreta interpretación del derecho y no de la arbitrariedad, permitiéndole impugnarla, como así ha hecho, y tratar de desvirtuar el criterio en que se asienta».'

Pues bien, teniendo en cuenta esta doctrina, hemos de concluir que la resolución administrativa se encuentra suficientemente motivada. En ella se contrapone la gravedad de los ilícitos cometidos por don Gustavo con su situación personal, y se concluye que ha de prevalecer aquella y proceder a su expulsión del territorio nacional para salvaguardar el orden y la seguridad públicos. Y es que la administración considera que el comportamiento del recurrente es indicativo de que este constituye una amenaza para el orden público. Esto lo pone en relación con el hecho de que carecería de arraigo familiar o laboral en nuestro país. A partir de ahí, hemos de concluir que las razones expuestas por la administración en su resolución son suficientes para que el afectado por esta pueda conocer el mecanismo que le ha llevado a adoptar su decisión a efectos de después poder recurrirla.

Por lo demás, tal y como expone la juzgadora en su sentencia, no podemos sino confirmar que el criterio seguido por la administración es el correcto. El arraigo de don Gustavo en España, pese a disponer de autorización de residencia de larga duración, es muy escaso. Como familiares, únicamente le constan su hermano y la esposa e hijos de este. Sin embargo, en Marruecos están su madre y cuatro hermanos. De tal modo que su vinculación con su país de origen es más fuerte que con España. De hecho, es más fácil que encuentre acogida y apoyo allí. En efecto, en el informe elaborado por Cruz Roja y obrante a los folios 81 y siguientes del expediente administrativo se deja constancia de que el hermano que reside en San Sebastián no puede proporcionar abrigo al interesado en su casa. Ello ha obligado a concederle una plaza de acogida en un centro social. De tal modo que la presencia en España de un familiar colateral y la familia de este no pueden considerarse arraigo familiar suficiente para eludir la expulsión en un caso como el que ahora nos ocupa.

Igualmente, no podemos pasar por alto el hecho de que el interesado apenas ha trabajado en España. Tal y como se refleja en los documentos obrantes en autos, pese a que lleva más de quince años residiendo en nuestro país, únicamente ha desarrollado actividad laboral (si descontamos el trabajo realizado en prisión) durante 249 días. Ello es indicativo también de la escasa integración de don Gustavo en nuestra sociedad.

SEXTO.- AMENAZA REAL, ACTUAL Y SUFICIENTEMENTE GRAVE.

Por otro lado, el recurso niega que el interesado constituya una amenaza actual y suficientemente grave para el orden o la seguridad públicos. Ahora bien, también en este punto hemos de dar la razón a la juzgadora de instancia. En efecto, sobre este aspecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de dieciséis de diciembre de 2010 (asunto C-137/2009) explica lo siguiente:

'67. En este contexto, debe recordarse, como resulta de los apartados 11, 37 y 38 de la presente sentencia, que la necesidad de luchar contra la droga ha sido reconocida por diferentes convenios internacionales con los que los estados miembros, e incluso la Unión, han cooperado o a los que se han adherido. En los preámbulos de dichos instrumentos, se recuerda el peligro que suponen, en particular, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas para la salud y para el bienestar de los individuos, así como los efectos nefastos que dichos fenómenos tienen sobre los fundamentos económicos, culturales y políticos de la sociedad.

68. Asimismo, la necesidad de luchar contra la droga, en particular, previniendo la toxicomanía y reprimiendo el tráfico ilícito de tales productos o sustancias, fue consagrado respectivamente en el artículo 152 CE, apartado 1, así como en los artículos 29 UE y 31 UE. En cuanto a las disposiciones del derecho derivado, la decisión marco 2004/757 establece, en su primer considerando, que el tráfico ilícito de droga representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de la vida de los ciudadanos de la Unión, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad de los estados miembros. Por otro lado, como resulta del apartado 10 de la presente sentencia, algunos instrumentos de la Unión se refieren expresamente a la prevención del turismo de la droga'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, como ya hemos explicado, don Gustavo ha sido condenado por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud agravado. Resulta evidente la gravedad de estos comportamientos que, además, ni siquiera se refieren a su modalidad más liviana y que, en todo caso, se han castigado con pena de tres años de prisión. Este último dato refleja también la gravedad de esa conducta. No podemos dejar de subrayar que, tal y como indica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las conductas de tráfico de estupefacientes constituyen una gran amenaza para el orden público. No solo causan estragos en la salud de los destinatarios de estos productos, generando graves problemas de salud pública. Además, crean bolsas de marginalidad y delincuencia, afectando también a la economía de los estados y a su seguridad.

Conforme a lo razonado, no cabe sino desestimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de don Gustavo y confirmar la sentencia de instancia en su integridad.

SÉPTIMO.- COSTAS.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso planteado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 252/2019, interpuesto por la representación procesal de don Gustavo contra la sentencia 210/2018, de veintidós de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de San Sebastián, que confirmamos íntegramente.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 025219, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.