Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 452/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1239/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0030471
Recurso de Apelación 1239/2019
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Teodulfo
PROCURADOR D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO
S E N T E N C I A Nº 452/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª. Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Guillermina Yanguas Montero
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 2 de julio de 2020.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1239/2019 ante la misma pende de resolución y que
fue interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno
en Madrid, contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 22 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el
número 14/2019, por la que se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Teodulfo
, nacional de Paraguay, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de
septiembre de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional por un período de hasta 5 años,
a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo

53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social.
Ha sido parte apelada don Teodulfo , bajo la dirección letrada de doña María Rosa de la Peña Cordero.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de septiembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 14/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Que, ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DON Teodulfo contra: a) La DESESTIMACIÓN PRESUNTA, EN VIRTUD DE SILENCIO ADMINISTRATIVO, POR PARTE DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID DE SOLICITUD DE CADUCIDAD Y ARCHIVO DE PROCEDIMIENTO DE EXPULSIÓN DEL RECURRENTE, INCOADO CON FECHA 5 DE JULIO DE 2017 EN LA COMISARÍA DE CHAMBERÍ, DE MADRID, DEDUCIDA MEDIANTE ESCRITO DE FECHA 31-1-2018 y b) La RESOLUCIÓN EXPRESA DICTADA POR LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2019, QUE ACUERDA LA EXPULSIÓN DE DON Teodulfo , EN EL EXPEDIENTE Nº NUM000 , DEBO ACORDAR Y ACUERDO ANULAR ESTA ÚLTIMA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, POR NO SER CONFORME A DERECHO; Y RECONOCER EL DERECHO DE LA PARTE RECURRENTE DON Teodulfo A QUE SE DECLARE CADUCADO DICHO EXPEDIENTE, SIN QUE PROCEDA EXPRESO PRONUNCIAMINTO SOBRE LAS COSTAS.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 24 de junio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado la Sentencia de 25 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 22 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 14/2019, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Teodulfo , nacional de Paraguay, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de septiembre de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional por un período de hasta 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando su revocación, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega que la notificación de la resolución recurrida es conforme a derecho; considera que en el caso de que el interesado sea desconocido en el lugar en el que se practique la notificación, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, y sólo será necesario un intento de notificación antes de recurrir a la publicación del artículo 45; que al folio 33 del expediente administrativo consta acreditado el intento de notificación en el domicilio de la CALLE000 , designado por el recurrente, por lo que el domicilio del recurrente no era inicialmente desconocido por la administración; que si bien en la casilla correspondiente se puso ausente se observa a través del borrón realizado por el operario del servicio de correos que resultó desconocido; que la administración intentó practicar la notificación en la única dirección de la que tenía conocimiento y que al no conocer otra dirección en la que practicar la notificación la única solución era la notificación edital.

Don Teodulfo , por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y sostiene que la sentencia apelada es conforme a derecho; alega que no es cierto que resultara desconocido en el domicilio por el designado ya que constituye su domicilio, siendo ese domicilio el lugar por el designado en todo momento a lo largo del expediente administrativo, y ese domicilio paterno también es el de su hija en el periodo de tiempo en el que tiene atribuida la custodia de su hija menor de edad; expresa que resulta clara la irregularidad producida en el único intento de notificación dado que no puede considerarse válido habida cuenta de que siendo el designado su domicilio habitual no tiene explicación alguna que se haya hecho constar como ' desconocido' en el resguardo de la oficina de correos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Teodulfo , en atención a las siguientes consideraciones: 'Se pretende por la parte demandante que se declare la caducidad del expediente sancionador de expulsión en materia de extranjería y se anule por la misma causa la resolución dictada en el mismo, por la que se acuerda la expulsión de recurrente del territorio nacional, pretensiones que han de ser estimadas a la vista de lo que resulta del expediente. En efecto, incoado expediente de expulsión con fecha 5 de julio de 2017 (folios 4 y 5), se comprueba que se dicta resolución sancionadora de fecha 22-7-2017 (folios 29 y 30), y que, tras un intento de notificación postal con resultado ' desconocido' en el domicilio designado por el actor (folio 33), se procede a la notificación edictal en fecha (folio 34).

No puede aceptarse la validez de la notificación de la resolución sancionadora. El recurrente, don Teodulfo , no era ni podía ser 'desconocido' en el domicilio de la CALLE000 NUM001 , de Madrid, que es el que expresamente consta en todas las actuaciones del expediente, incluyendo la notificación del acuerdo de incoación, su acta de información de derechos, y su declaración (folios 6, 7, 8 y 11). Igualmente, designó ese domicilio en sus escritos de alegaciones que figura en el folio 12. En la copia del Padrón Municipal (folio 18) figura el mismo domicilio. Y, finalmente, la propia denunciante reconoce en su declaración en el atestado origen del procedimiento (ver folio 9) que el actor vive en ese domicilio, que es el del recurrente, donde vive también su hija menor de edad, de la que se ocupa el propio demandante...y de la que el recurrente tiene la custodia, en los términos establecidos en el auto judicial cuya copia aparece en los folios 24 a 26, tal como reconoce la madre de la menor en dicho atestado. Por tanto, ese domicilio es el 'domicilio paterno' a que alude el citado auto del Juzgado nº 7, de Violencia sobre la Mujer, en el que el actor reside con su hija menor cuya custodia tiene atribuida por dicha resolución y así se consigna por la Policía en la denuncia (folio 9), que hace constar ese domicilio a fecha 4-7-2017, es decir, apenas dos meses y medio antes del intento de notificación en el que se dice ser ' desconocido' en las mismas señas. En consecuencia, del atestado se desprende que el recurrente fue detenido en su propio domicilio, en el que reside con su hija menor, de la que tiene atribuida la custodia, cuando la madre de la menor acudió al mismo fuera del día y hora asignadas judicialmente, pretendiendo ver a la menor ' cuando ella quiere', tal como ella misma declaró. No puede aceptarse, pues, que sea 'desconocido' en esas señas, ni consecuentemente la validez de dicha notificación.

La misma diligencia que empleó la Policía en proceder al inmediato arresto del recurrente en las anteriores circunstancias, pudo haberla empleado también en localizarle en dicho domicilio, su domicilio, para notificarle una resolución de la enorme trascendencia que tiene un acuerdo de expulsión del territorio nacional, mucho más cuando el intento de notificación presentaba las dudas formales que pasamos a explicar, en lugar de acudir directamente al mecanismo supletorio y excepcional de la notificación por edictos. En efecto, a mayor abundamiento de la irregularidad en el intento de notificación, se observa que el resguardo del citado intento de notificación en su domicilio es, además, confuso, pues aparece una tachadura en el apartado ' ausente' y una cruz parcialmente superpuesta con tachadura en el apartado ' desconocido', lo que carece de toda explicación por parte del agente notificador. En estas condiciones, no puede aceptarse la regularidad y eficacia del intento de notificación del folio 33 y, por ende, de la posterior notificación edictal del folio 34. La resolución que aparece en el folio 45 no puede entenderse ajustada a Derecho, porque no refleja lo acaecido en el expediente. No existe ningún 'segundo' intento de notificación, como el que se menciona en ese folio 45, porque sólo hay un intento, con el resultado que ya hemos apuntado. No consta tampoco ningún intento de notificación, ni mucho menos una notificación en forma a la letrada del recurrente, que no aparece por ninguna parte en el expediente remitido a este juzgado. No es necesario recordar, por conocido, el rigor con que la doctrina constitucional y la jurisprudencia del TS Sala Tercera se pronuncian sobre la necesidad de agotar los intentos de notificación de los actos administrativos, en legal forma y con todas las garantías, antes de acudir al mecanismo excepcional de la notificación edictal.

Por consiguiente, no entendiéndose válida la notificación del acto que acuerda la expulsión a la fecha 25-1-2018 en que se presentó el escrito de solicitud de caducidad del procedimiento (folio 36), ha de entenderse producida efectivamente la caducidad del procedimiento administrativo sancionador, al haber transcurrido más de seis meses desde su iniciación sin haberse dictado y notificado en legal forma la resolución que le puso fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del RD 557/2011, por lo que procede estimar el presente recurso como se dirá en la parte dispositiva.'

TERCERO.- No cabe duda de que el recurrente hubiera podido realizar un mayor esfuerzo probatorio a través de la aportación de alguna prueba documental, cómo podría ser un certificado de empadronamiento más actual que el que obra en el expediente administrativo de 20 de junio de 2017, la acreditación de que, al menos, en la fecha de notificación de la resolución de expulsión su domicilio continuaba siendo el designado por él en el expediente administrativo (como expresamente se reconoce la sentencia apelada), y el que se hizo constar en numerosas ocasiones en las diligencias que componen dicho expediente. No obstante, las consideraciones expresadas en la sentencia apelada resultan razonables y razonadas al expresar las dudas que aquel modo de proceder genera respecto de la validez del primer intento de notificación de la resolución de expulsión que obra al folio 33 del expediente administrativo, en el que se observa una tachadura en la casilla correspondiente a ' ausente reparto', y una cruz en la casilla correspondiente a la ' desconocido' en el primer intento de notificación realizado el día 27 de septiembre de 2017.

Aun cuando el Abogado del Estado pone de manifiesto en su recurso de apelación que a los efectos de la validez de la notificación por edictos no se puede valorar de la misma forma la constatación de que el destinatario resulte 'desconocido' o 'ausente reparto' en el domicilio designado para recibir las notificaciones, es lo cierto que el único domicilio que reiteradamente señaló el recurrente a lo largo del expediente administrativo es el del lugar en el que se realizó dicha notificación en la CALLE000 , número NUM001 , siendo también dicho domicilio el que el recurrente ha señalado en todo momento.

Es por ello por lo que la calificación como irregular del único intento de notificación en el domicilio resulta aplicable al presente caso, no habiéndose hecho constar, ni en el documento de correos, por parte de la gente notificador, la enmienda de la tachadura practicada en el apartado 'ausente', y, también, en consecuencia, resulta posible concluir que carece de eficacia ese intento de notificación así como la posterior notificación edictal del folio 34.

Por tanto, no siendo válida la notificación de la resolución de expulsión en la fecha en la que se presentó la solicitud de caducidad del procedimiento (folio 36), 25 de enero de 2018, ha de entenderse producida su caducidad al haber transcurrido más de seis meses desde su iniciación sin haberse dictado y notificado en legal forma la resolución que le puso fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no procede realizar la imposición de costas causadas en esta apelacion en atención a la cuestión suscitada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1239/2019 interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2019, que, en consecuencia, se confirma; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1239-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1239-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.