Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 453/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 190/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00453/2018
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade
Recurso: Recurso De Apelación 190/2018
Apelantes: Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros y Consellería de Sanidade
Apelada: Dª. Brigida
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 31 de octubre de 2018.
El recurso de apelación 190/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Segurcaixa
Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dª. María del Carmen Sánchez
Fernández, dirigido por el letrado D. Miguel José Roig Serrano y por la Consellería de Sanidade, representada
y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2018, dictada en
el Procedimiento Ordinario 489/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.1 de los de Vigo,
sobre responsabilidad patrimonial, siendo parte apelada Dª. Brigida , representada por el procurador D. Víctor
López Rioboo Batanero y dirigida por la letrada Dª. Beatriz Viana Tomé.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando como estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Brigida , frente al SERGAS y a la entidad 'SEGURCAIXA ADESLAS S.A.', seguido como PROCESO ORDINARIO número 489/2016 ante este Juzgado, contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento, la declaro contraria al ordenamiento jurídico, por lo que la anulo.

Como situación jurídica individualizada, declaro el derecho de la demandante a ser indemnizada por responsabilidad patrimonial en la suma -ya actualizada a fecha de esta sentencia- de CUARENTA MIL EUROS.

Condeno a la Administración al pago de esa cantidad del que responderá solidariamente la entidad aseguradora dentro de los límites de la póliza Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetode los recursos de apelación y antecedentes de interés: Los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde y la entidad 'Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros', y Doña Brigida , por adhesión, recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo en los autos de procedimiento ordinario número 489/16, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada el 29 de agosto de 2016 por la Consellería de Sanidade, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por una defectuosa asistencia sanitaria en el Hospital Mexoeiro con motivo de la intervención quirúrgica a la que fue sometida la Sra. Brigida el día 20 de junio de 2013.

La sentencia de instancia estimó los argumentos en base a los cuales la actora entendió que se había producido una pérdida de oportunidad debido al retraso en el inicio del tratamiento rehabilitador pautado a la actora en la rodilla izquierda una vez que fue intervenida quirúrgicamente el día 20 de junio de 2013 en el Hospital Mexoeiro, de una lesión en la rodilla izquierda (fractura de cóndilo femoral lateral con afectación radicular), mediante la técnica de osteosíntesis abierta con tornillos canulados.

Y si bien en la sentencia apelada no se admite ningún reproche a la práctica quirúrgica, de la que se dice que se realizó sin complicaciones, ni se admite ningún reproche al tiempo en que tardó en practicarse la intervención quirúrgica (ocho días) desde el ingreso de la actora en los servicios de traumatología del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo, sí apreció la concurrencia de dos circunstancias que dieron lugar a apreciar una responsabilidad patrimonial de la Administración, a saber, por una parte, la pérdida de oportunidad debido al retraso en el inicio del tratamiento rehabilitador, y por otra, por incumplimiento de las normas que rigen el consentimiento informado, al no habarse informado a la paciente de los riegos de la cirugía a la que fue sometida.



SEGUNDO.-Sobre la pérdida de oportunidad. Inicio del tratamiento rehabilitador: Corresponde comprobar en esta alzada si el juzgador de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada en el procedimiento, en orden a si se han producido los incumplimientos de la lex artis que se imputan a la Administración sanitaria, siendo así que tras los recursos presentados por el Sergas y su compañía aseguradora, lo que alegan es un error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba.

Por una parte, los servicios jurídicos del Sergas alegan en su recurso que la derivación al servicio de rehabilitación fue cursada por Traumatología en el momento oportuno, coincidiendo con la retirada del yeso del paciente, lo cual tuvo lugar el día 30 de julio, y fue examinada en rehabilitación el día 1 de agosto iniciando la rehabilitación el día 12 de agosto.

Por su parte la compañía aseguradora Segurcaixa Adeslas, con el ánimo de rebatir las afirmaciones que se recogen en el informe emitido por el perito especialista en Cirugía ortopédica y traumatología Dr. Nicolas , según el cual la rehabilitación se podía haber iniciado con la paciente escayolada, argumenta en contra, que esa rehabilitación suave y progresiva tiene como único objeto potenciar la musculatura crutal (esto es cuádriceps), o sural (esto es tríceps), pero de ningún modo va a afectar a la rigidez de la rodilla, respecto de la cual para evitarla o minimizarla no es posible iniciar la rehabilitación estando la paciente enyesada.

En el presente caso la Sra. Brigida fue operada el día 20 de junio de 2013 de la lesión sufrida en la rodilla izquierda (fractura de cóndilo femoral izquierdo interesando al articulación) con la técnica de osteosíntesis abierta con tornillos canulados, sin complicaciones. Cinco días después causó alta hospitalaria con indicación de no apoyar el miembro intervenido. Pasado un mes desde la intervención quirúrgica, el servicio de traumatología pidió una intercosulta urgente para rehabilitación, prioridad urgente para realizar 46 sesiones de rehabilitación, quedando finalmente como secuela una rigidez de la rodilla, con una movilidad de flexión del 90 % y extensión del 0%.

No se discute la corrección del plan de inmovilización de la rodilla con la escayola, durante todo el tiempo en que así se mantuvo desde que la paciente fue intervenida quirúrgicamente.

Lo que se discute es la actuación sanitaria que no pautó el inicio del tratamiento rehabilitador ya desde el inicio aunque la rodilla estuviese enyesada. Sobre este extremo ninguno de peritos (autores de los informes emitidos a instancia de la parte recurrente) ha dicho que ese tratamiento rehabilitador, esto es, un tratamiento rehabilitador precoz, hubiese permitido la movilización de la rodilla, pues estaba enyesada. Pero sí insistieron en señalar la importancia y los beneficios de comenzar con la rehabilitación lo antes posible, aunque lo fuese a través de ejercicios isométricos.

Es verdad también que, como ha admitido el especialista en rehabilitación y medicina física Dr.

Raimundo , en estos casos existe un protocolo de actuación, pues no es lo mismo, en cuanto al inicio de la rehabilitación con un fisioterapeuta, que se trate de un paciente recién operado, que esté o no enyesado, que tenga o no material de osteosíntesis, pues se indicará en función de lo que permitan las lesiones que padece el paciente.

Pero añadió que la rehabilitación precoz es muy importante, y que el inicio no tiene porque ser necesariamente a través del servicio de rehabilitación, sino que puede serlo mediante indicaciones al paciente para que haga ejercicios isométricos en casa, con movilizaciones de cadera y tobillo que potencien la musculatura crural y sural.

En el presente caso no consta que esos ejercicios isométricos hayan sido pautados a la paciente, por lo que se desconoce el resultado final en cuanto a la movilidad de la rodilla de haberse iniciado aun estando la rodilla enyesada, desconociendo pues si esos ejercicios hubiesen permitido que la limitación de la flexión fuese inferior, como podía serlo de ganar la rodilla tono muscular, con el posible beneficio por asentamiento de la rótula dañada. Y en esto consiste la pérdida de oportunidad, pues lo que sí es cierto, y en ello han insistido los peritos designados por la parte recurrente, es que la repercusión final sería, o al menos podría haber sido, diferente.

Por todo ello, no puede aceptarse con las apelantes que el juez a quo haya valorado incorrectamente la prueba practicada.



TERCERO.- Sobre elincumplimiento de las normas que rigen el consentimiento informado. No desviación procesal: La primera cuestión que debe de ser objeto de análisis bajo este apartado es el de la desviación procesal alegada ya en la instancia, y en la que insiste en esta alzada la compañía aseguradora Segurcaixa Adeslas, respecto de la reclamación que hace la actora en la vía judicial en concepto de incumplimiento de las normas que rigen el consentimiento informado.

La compañía aseguradora sostiene que nos encontramos ante un supuesto claro de desviación procesal pues ninguna referencia se hace a esta cuestión en la reclamación administrativa, ni en las alegaciones durante el trámite de audiencia, apareciendo por primera vez en el escrito de formalización a la demanda, lo que a su juicio determina la existencia de un vicio de desviación procesal, y por consiguiente, la inadmisión del recurso conforme a lo previsto en el artículo 69. c) de la LJCA.

En efecto, en la vía administrativa la parte recurrente no incluyó en su reclamación una petición indemnizatoria por el incumplimiento de las normas que rigen el consentimiento informado. Pero el que lo haya hecho por primera vez en la vía judicial, en el escrito de demanda, no convierte en inadmisible la pretensión indemnizatoria ejercitada por este concepto, en cuanto la actora ha respetado la cantidad indemnizatoria solicitada en la vía administrativa, y lo único que ha hecho es añadir en la vía judicial una nueva causa de pedir, esto es, un nuevo motivo en virtud del cual haya de apreciarse una responsabilidad patrimonial de la Administración, por una defectuosa asistencia sanitaria, en la que encaja tanto una mala praxis por no poner todos los medios encaminados al éxito del proceso curativo, como el incumplimiento de las normas que rigen el consentimiento informado.

La solución a la que se llega en esta sentencia no se contradice con aquella a la que se llegó en la sentencia 8 de abril de 2018, en la que sí se apreció una desviación procesal, pues las consideraciones sobre el consentimiento informado se habían introducido en la vía judicial pero en el escrito de conclusiones.

En el presente caso se introdujeron ya en la fase de formalización de la demanda, con lo cual Administración y aseguradora han tenido oportunidad de hacer cuentas alegaciones estimaron por conveniente a propósito de este nuevo motivo en el que se fundamenta idéntica pretensión cuantitativa que la formulada en la vía administrativa previa.

La tesis esta Sala, no siendo compartida por otros tribunales (TSJ de Andalucía y Madrid), sí lo es por otros como los TSJ de Cataluña o Asturias, y también por el Tribunal Supremo, en cuya sentencia de fecha 25 de mayo de 2016 (Recurso: 2396/2014) se ha pronunciado de la siguiente manera: ' También debe ser rechazada la alegación de desviación procesal que adujo la representación de la Junta de Castilla y León con respecto a la cuestión de la ausencia de consentimiento informado en la práctica de la cesárea, alegando que no utilizó este argumento en la reclamación en vía administrativa. Más allá de la diferencia entre pretensiones, que son las mismas, y motivos, que pueden variar - y ello es motivo bastante para rechazar la inadmisibilidad así opuesta - lo cierto es que la cuestión del consentimiento informado ya no se suscita en el recurso de casación, siendo un argumento abandonado por la recurrente, que resulta irrelevante para la resolución del litigio'.



CUARTO.-Sobre elincumplimiento de las normas que rigen el consentimiento informado.

Correcta valoración de la prueba por el juez de instancia, y correcta cuantificación económica del daño producido: Respecto de la información de los riegos de la cirugía a la que fue sometida la paciente, al carecer de un documento específico que demuestre este extremo, no se puede dar por válida la afirmación de que la paciente fue informada verbalmente y con carácter previo a la intervención quirúrgica, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto.

Y en cuanto a la cuantificación económica de la indemnización reconocida a favor de la actora, ha de tenerse en cuenta que por el retraso en el inicio del tratamiento rehabilitador, no se ha fijado una indemnización equivalente a lo que le correspondería por las secuelas resultantes, sino que se ha fijado, al igual que por el incumplimiento de las normas sobre consentimiento informado, por daño moral.

Así resulta del argumento que se recoge en la sentencia (fundamento de derecho sexto) cuando dice que las secuelas que padece la actora se han de enmarcar en el ámbito de la responsabilidad por pérdida de oportunidad, en el bien entendido de que no es posible establecer de modo objetivo y exacto una comparación de resultados entre la situación presente y el escenario que nos encontraríamos si la rehabilitación se hubiese iniciado inmediatamente. Además la fractura sufrida tiene, por sí misma, un alto riesgo de dejar secuelas.

Y en base a tales consideraciones el juzgador a quo fijó a tanto alzado, y en concepto de daños morales, una indemnización tanto por la pérdida de oportunidad como por el incumplimiento de las normas que rigen el consentimiento informado, cuantificándola en un total de 40.000 € 'suma omnicomprensiva y actualizada a la fecha de esta sentencia', que esta Sala no considera excesiva teniendo en cuenta que abarca los dos supuestos de responsabilidad en los que ha incurrido la Administración sanitaria.



QUINTO.- Sobre la inadmisión de la adhesión al recurso de apelación, por razón de la cuantía: Doña Brigida se adhiere a la apelación, en cuanto al pronunciamiento sobre los intereses legales que se contiene en el fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada, alegando que el pronunciamiento sobre la aplicación de los intereses desde la fecha de la sentencia es contrario al criterio que mantiene esta Sala en materia de devengo de los intereses legales.

Solicita la actora en su escrito de adhesión que se revoque la sentencia de instancia sobre este extremo, y en consecuencia se imponga a las apelantes el devengo del interés legal sobre el importe de la indemnización desde la fecha de reclamación en vía administrativa previa hasta la fecha de la sentencia de instancia, y los intereses procesales desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago de la indemnización.

Frente a la adhesión presentada se opone el letrado del sergas, solicitando su inadmisión, pues en todo caso resulta una cantidad notoriamente inferior a 30.000 €.

En respuesta a este argumento, recordaremos que uno de los presupuestos para admitir el recurso de apelación es que la sentencia o resolución que se pretenda impugnar por esta vía sea susceptible de dicho recurso.

Y en este sentido el artículo 81.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa dispone que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso- administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre de Agilización procesal.

El citado precepto debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista que conduce a la conclusión de que la limitación de la cuantía a 30.000 euros pretende evitar que los pleitos o impugnaciones de menor entidad tengan acceso al recurso de apelación que, de este modo, queda limitado a aquellas cuestiones de especial relieve o trascendencia, siendo una forma de definir dicha trascendencia precisamente la cuantía del procedimiento.

Pues bien, en el presente caso, y desde el momento en que la adhesión a la apelación representa una cantidad que no superaría los 30.000 €, procede declarar su inadmisión.



QUINTO.- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 1.000 € (apartado 3 del artículo citado), a razón de 500 € para cada una de ellas, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

Y en cuanto a la adhesión a la apelación, no se aprecian motivos para imponer las costas a esta apelante.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos inadmitir la adhesión al recurso de apelación, formulada por Doña Brigida , sin imposición de costas en cuanto a la inadmisión.

Y, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde y la entidad 'Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros', contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 16 de marzo de 2017 en autos de Procedimiento Ordinario número 489/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a las partes apelantes, en la cuantía máxima de 1.000 € (500 € por cada una de ellas), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0190-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.