Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 453/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 672/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0016762
RECURSO DE APELACIÓN 672/2017
SENTENCIA NÚMERO 453
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
-------------------
En la Villa de Madrid, a trece de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 672/2017, interpuesto por DIRECCION000 CB, representado por el
Procurador D. Fernando García Sevilla, contra la Sentencia dictada el 17 de abril de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm.
310/2016. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado
Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de junio de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 17 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 310/2016, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 3 de junio de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 15 de enero de 2016, por la que se imponía al aquí recurrente-apelante una sanción de clausura del local sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid por un periodo de 4 meses, como responsable de la comisión de una infracción tipificada en el artículo 38, apartado 15 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid , que califica como infracción grave la comisión de más de dos faltas leves en un año.

El recurrente-apelante discrepa de los criterios que sustentan la citada Sentencia por lo que solicita su revocación, con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones. A tal fin alega, como concretos motivos de impugnación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: (i) Infracción de los artículos 24.2 CE y 134.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por inexistencia de separación entre la fase instructora y propiamente sancionadora: el informe de incoación se atribuye competencias que no le corresponden, incurriendo por ello en vicio de nulidad de pleno derecho, entendiendo que el artículo 5.2 del Decreto 245/2000 le vedan la posibilidad de calificación de la presunta infracción y de propuesta de la sanción, como efectivamente se hace en dicho informe de incoación; (ii) Falta de competencia del órgano sancionador: no constando la firma de la autoridad administrativa competente, el acto administrativo objeto del presente recurso debe ser declarado nulo; (iii) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con la presunción de veracidad de los hechos denunciados en el acta de infracción y la falta de ratificación de los firmantes de la misma; y ello relacionado con el principio de in dubio pro reo y de la duda razonable; (iv) Indebida aplicación del ilícito previsto en el artículo 38.15 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid ; (v) Falta de motivación de la graduación de la sanción y vulneración del principio de proporcionalidad; (vi) Denegación de la práctica de las pruebas propuestas en su descargo, en relación con la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; y (vii) Caducidad del procedimiento.

El Ayuntamiento de Madrid se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones y pretensiones formuladas por ambas partes ante esta segunda instancia, puestas en relación con la argumentación contenida en la sentencia apelada, un orden lógico-jurídico nos impone que comencemos nuestro análisis por la alegación del Ayuntamiento apelado de que el apelante reitera en esta segunda instancia la argumentación esgrimida en la instancia (alegación segunda de su escrito de oposición al recurso de apelación).

Al respecto debe recordarse que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante el Tribunal distinto y superior, sino como revisión de la resolución apelada, tendente a su depuración, por reputarla disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual supone necesariamente que deba ser motivada la petición que se formaliza para sustituir aquélla por otra diferente. En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 , 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que ' no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltos por la sentencia de instancia. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquélla instancia '.

Pues bien, es cierto que en el caso concreto la mercantil apelante esgrime, en buena parte, idéntica argumentación a la vertida en la instancia, pero ninguna objeción debe atribuirse a dicho proceder toda vez que, a juicio de la Sala, dicha concreta argumentación resulta ser suficiente a los efectos de entenderse cumplida la carga procesal impuesta en el recurso de apelación, de concretar y razonar las críticas dirigidas a la Sentencia dictada en la instancia, convirtiéndose dichas alegaciones en concretos motivos de impugnación.

Si dichos argumentos son, en buena parte, una reproducción de los aducidos en la primera instancia es porque la Sentencia de instancia no acogió ninguno de ellos. Por otra parte, las expresadas alegaciones aparecen conectadas con los concretos razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada, mostrando así el apelante su desacuerdo con el criterio que la sustenta.

En consecuencia, no existe obstáculo procesal alguno para que por la Sala se entre a examinar la cuestión de fondo controvertida.



TERCERO.- Dicho lo anterior, resulta procedente pasar al análisis de los motivos de impugnación que sustentan el recurso de apelación que nos ocupa, comenzando con aquellos de índole formal.

Así, el primero de ellos viene referido a la infracción de los artículos 24.2 CE y 134.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por inexistencia de separación entre la fase instructora y propiamente sancionadora, sosteniendo el recurrente- apelante que el informe de incoación se atribuye competencias que no le corresponden, incurriendo por ello en vicio de nulidad de pleno derecho, entendiendo que el artículo 5.2 del Decreto 245/2000 le vedan la posibilidad de calificación de la presunta infracción y de propuesta de la sanción, como efectivamente se hace en dicho informe de incoación.

Pues bien, si examinamos el contenido del citado informe, obrante a los folios 3 y 4 del expediente administrativo, ninguna objeción jurídica cabe apreciar. No existe norma alguna que limite, como pretende el recurrente, el contenido del informe. Como es obvio, el contenido del informe será el que pretenda darle el informante. A partir de ahí, será el órgano competente para la incoación del expediente sancionador el que deba adoptar la resolución que estime conveniente, teniendo en cuenta que dicho informe no resulta vinculante ( artículo 83 de la Ley 30/1992 ).

Por tanto, si el informe de referencia, con relevancia interna, contiene referencias a calificaciones o eventuales propuestas de resolución, en la medida en que no son vinculantes para el órgano al que va dirigido (órgano competente para adoptar el acuerdo de iniciación del expediente sancionador), ninguna relevancia tiene a los efectos pretendidos por el recurrente-apelante.

Por tanto, el motivo analizado debe ser desestimado.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo formal alegado por el recurrente- apelante: falta de competencia del órgano sancionador: no constando la firma de la autoridad administrativa competente, el acto administrativo objeto del presente recurso debe ser declarado nulo.

Pues bien, para dar adecuada respuesta a la expresada cuestión resulta procedente traer a colación los artículos 5.2 y 7.2 del Reglamento por el que se regulan las Funciones de Fe Pública en el Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

Así, el primero de los preceptos citados dispone que: ' En cada Área de Gobierno, Distrito y Organismo público existirá un Libro de Resoluciones al que se incorporarán los decretos y resoluciones de carácter decisorio que dicten los titulares de los órganos unipersonales de las Áreas de Gobierno, de los Distritos y de los Organismos públicos '.

Y el segundo dispone que: ' Las certificaciones de los expedientes, documentos, libros y registros del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos públicos, así como de los actos, decretos y resoluciones de sus órganos unipersonales, serán firmadas sólo por el órgano que resulte competente, sin que sea preciso que su expedición sea ordenada y visada por órgano distinto '.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, todas y cada una de las resoluciones adoptadas lo han sido por el órgano competente para ello (Gerente de la Agencia de Actividades), constando fehacientemente la incorporación de dichas resoluciones al correspondiente Registro de resoluciones, haciéndose constar la autoridad que la dictó, la fecha de la resolución y el concreto número de relación.

En consecuencia, en contra de lo sostenido por el recurrente-apelante, en el expediente administrativo remitido queda constancia de que la resolución sancionadora impugnada y todas las demás que la precedieron fueron adoptadas por el órgano competente (Gerente de la Agencia de Actividades), por lo que debe desestimarse el motivo de impugnación analizado.



QUINTO.- A continuación examinaremos el motivo de impugnación referido a la denegación de la práctica de la prueba propuesta en vía administrativa por el interesado para su descargo.

Como es bien sabido, el artículo 24.2 CE consagra el derecho fundamental a la prueba en los procesos judiciales: ' todos tienen derecho (...) a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa '; habiendo declarado, insistentemente, el TC que en el procedimiento administrativo sancionador ' el derecho del expedientado a utilizar pruebas para su defensa tiene relevancia constitucional ' ( STC 212/1990, de 20 de diciembre ).

El contenido esencial del derecho fundamental a la prueba '(...) exige que las pruebas pertinentes en tiempo y forma sean admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstáculos ' (SSTC 82 y 10/2009, de 23 de marzo y 12 de enero).

Ahora bien, como igualmente es sabido, el TC exige para entender consumada la vulneración de los derechos del artículo 24.2 CE que se haya producido una indefensión real y efectiva al sancionado. Así, por ejemplo, la STC 158/1989, de 5 de octubre , o la STC 157/2000, de 12 de junio .

Íntimamente relacionado con la indefensión material se encuentra la exigencia de la relevancia de la prueba propuesta. En efecto, el TC ha elaborado otro concepto distinto a los de pertinencia y utilidad de las pruebas: el de prueba relevante, decisiva para la defensa o con potencial relevancia exculpatoria, que es la que de haberse admitido y practicado a propuesta del inculpado a lo largo del procedimiento administrativo sancionador habría originado una resolución absolutoria. Y, una vez dicho esto, el TC ha identificado la existencia de indefensión material con la exigencia de que la prueba inadmitida u omitida de forma indebida sea relevante. Sólo en este caso, según doctrina del TC, se entenderá vulnerado el derecho fundamental a la prueba.

En el caso que aquí nos ocupa, el aquí recurrente-apelante propuso (escrito de alegaciones presentado el 13 de noviembre de 2013, folios 39 y siguientes del expediente administrativo; petición reiterada en el escrito presentado el posterior 17 de diciembre de 2015, folios 61 y siguientes del expediente; e igualmente reiterada en el escrito de interposición del recurso de reposición, folios 99 y siguientes del expediente), en vía administrativa, la práctica de determinados medios de prueba y, entre ellos, la ratificación de los agentes actuantes a los que, además, se dirigía una serie de preguntas.

Frente a dicha reiterada solicitud probatoria, la Resolución sancionadora, en el FD sexto, se razonó lo siguiente: ' Con respecto a la prueba solicitada por el interesado, de la ratificación de los agentes actuantes, no puede ser admitida dada la innecesariedad de la misma. Los agentes presenciaron los hechos el día de la fecha del Acta, y lo reflejaron en el citado documento, por lo que la ratificación de los agentes nada nuevo puede aportar respecto del exceso de horario, dado que cuando lo detectaron, denunciaron y contaron fue el día del hecho infractor; no procediendo la ratificación de los mismos atendiendo, asimismo, al criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y más arriba transcrito, al no ser un requisito exigido en la LEPAR '.

Pues bien, no hay duda alguna de que la prueba propuesta por el interesado lo fue en tiempo y forma.

Tampoco existe duda alguna de su relevancia. En efecto, teniendo en cuenta que el expediente sancionador se incoó como consecuencia del Acta de inspección levantada por los correspondientes agentes actuantes, donde residía todo el material probatorio de cargo tenido en cuenta por la Administración sancionadora, resulta evidente la relevancia de la práctica de la prueba propuesta por el interesado sobre la ratificación de los agentes intervinientes en lo que se hizo constar en la oportuna Acta levantada, a quienes se efectuaban determinadas y concretas preguntas en relación con lo en ella recogido. Queda fuera de toda duda de que la citada prueba era decisiva para la defensa y con potencial relevancia exculpatoria.

Obviamente, la no práctica de dicha prueba, a pesar de su indudable relevancia para el esclarecimiento de los hechos denunciados por los agentes actuantes, produce indefensión material en el interesado- proponente. Si la única prueba de cargo tenida en cuenta por la Administración reside en el Acta de inspección, nada más lógico para el interesado que proponer, a efecto de descargo, la ratificación e interrogatorio de los agentes que llevaron a cabo la inspección. La relevancia de la práctica de dicha prueba, reiteramos, queda así fuera de toda duda.

La resolución sancionadora ampara la denegación de la práctica de la prueba en su innecesariedad, que pretende sustentar en un supuesto criterio mantenido por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de no precisarse la ratificación de los agentes actuantes. Ahora bien, conviene aclarar que, ciertamente, esta Sala y Sección ha venido declarando que no resulta preciso la ratificación por los agentes de las Actas de inspección por ellos levantadas para que puedan ser tenidas en cuenta por la Administración en el ámbito sancionador contenido en la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativa. Esto es, para que las citadas Actas pudiesen ser tenidas en cuenta por la Administración sancionadora como pruebas de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia no se precisa su ratificación por los agentes, al entender que la citada Ley de Espectáculos Públicos no exige dicha ratificación.

Ahora bien, ello no quiere decir, ni mucho menos, que propuesta en tiempo y forma por el interesado la prueba de ratificación por los agentes actuantes, la misma debe entenderse innecesaria. Nada más lejos de la realidad. Si la prueba propuesta es pertinente y relevante su admisión y práctica por el órgano sancionador resulta obligada desde la perspectiva del derecho fundamental contemplado en el artículo 24.2 CE . El instructor no puede denegar la práctica de una prueba pertinente y útil porque él entienda que no tendrá carácter decisivo en la resolución del expediente y, menos aún, basarse para ello en una predicción sobre el resultado de la prueba propuesta. Siempre que la prueba sea pertinente y útil tendrá, imperativamente, que acordarla.

Llegados a este punto, resulta oportuno que nos refiramos al razonamiento de la Juzgadora de la instancia, contenido en el FJ 8º, según el cual: ' En cualquier caso, la decisión de no practicar la prueba propuesta por la recurrente tampoco le ha provocado indefensión. Es más, bien pudo haber propuesto en esta sede jurisdiccional la práctica de esos medios de prueba que considera tan relevantes y esenciales y que no le fueron admitidas. Sin embargo, nada se ha pedido. Cuestión diferente es el desacuerdo con la valoración probatoria '.

Pues bien, si el TC admite que si la prueba pertinente no admitida o no practicada en el procedimiento sancionador se realiza, de oficio o a instancia del imputado, en el mismo procedimiento o en vía de recurso administrativo no se produce indefensión material, y en consecuencia, no se lesiona el derecho fundamental a la prueba ( STC 59/2004, de 19 de abril ), no puede perderse de vista que la doctrina más reciente del TC no admite que la vulneración del derecho a la prueba (la indefensión material) producida en el procedimiento administrativo sancionador quede subsanada por la posibilidad de pedir esa misma prueba, que fue denegada u omitida indebidamente, en el posterior recurso contencioso- administrativo. Así, por ejemplo, SSTC 59/2004, de 19 de abril , y 160/1994, de 23 de mayo .

En consecuencia, la posibilidad que el recurrente ha tenido de proponer en vía jurisdiccional la prueba indebidamente denegada en el procedimiento administrativo sancionador no subsana la indefensión material por aquél padecida en vía administrativa.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende que la denegación por la Administración sancionadora de la prueba pertinente, útil y relevante propuesta por el interesado le ha producido indefensión material, con la consiguiente vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 24.2 CE , por lo que debe apreciarse que la resolución administrativa impugnada incurre en la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 ; resultando innecesario el examen del resto de las alegaciones y motivos de impugnación aducidos por el recurrente-apelante.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Civil se imponen a la Administración demandada las costas causadas en la instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 CB, representado por el Procurador D. Fernando García Sevilla, contra la Sentencia dictada el 17 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 310/2016, debemos, con REVOCACIÓN de la citada Sentencia, ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el citado recurrente-apelante contra la Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 3 de junio de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 15 de enero de 2016, por la que se imponía al aquí recurrente-apelante una sanción de clausura del local sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid por un periodo de 4 meses, como responsable de la comisión de una infracción tipificada en el artículo 38, apartado 15 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid , cuya nulidad declaramos por no ser conforme a Derecho. Todo ello, con imposición a la Administración demandada las costas causadas en la instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente Recurso de Apelación 672/2017