Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 453/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 275/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00453/2019
Ponente: Dª. MARIA DOLORES RIVERA FRADE
Recurso: Apelación 275/19
Apelante: Doña Natalia
Apelada:Dirección Xeral de Xustiza
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Benigno López González, Presidente.
D. Fernando Seoane Pesqueira
Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE,Ponente.
A Coruña, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
El recurso de apelación 275/19 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por doña
Natalia , representado por el procurador Sra. Cambeiro Vázquez, dirigido por el letrado Sra. Álvarez Martin
contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 dictada en el Procedimiento de Protección especial de
derechos fundamentales núm. 172/18 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 1 de Santiago de
Compostela sobre la resolución del Director Xeral de Xustiza de 23.4.18 que acuerda el cese de la funcionaria
interina D. Natalia por su falta de capacidad y rendimiento, y su exclusión de la bolsa de interinos del Cuerpo
de Gestión Procesal y Administrativa. Es parte apelada Dirección Xeral de Xustiza representada y dirigida por
el Letrado de la Xunta y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Que desestimando el recurso contencioso-administrativo, tramitado por el procedimiento especial de Protección de Derechos Fundamentales, n° 172/18, interpuesto contra la resolución del Director Xeral de Xustiza de 23.4.18 que acuerda el cese de la funcionaria interina D. Natalia por su falta de capacidad y rendimiento, y su exclusión de la bolsa de interinos del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, debo declarar y declaro que la citada Resolución no incide negativamente en el contenido constitucional invocado.

Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, con un máximo de 700 euros .'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se oponga con lo que se pasa a exponer
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y antecedentes fácticos de interés: Doña Natalia recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela recaída en los autos de procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona número 172/2018, que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución del Director Xeral de Xustiza de 23 de abril de 2018 que acuerda el cese de la funcionaria interina, aquí recurrente, por su falta de capacidad y rendimiento, y su exclusión de la bolsa de interinos del cuerpo de gestión procesal y administrativa en los términos previstos en el artículo 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, sobre selección y nombramiento de interino para cubrir puestos de funcionarios de cuerpos generales al servicio de la administración de justicia de Galicia.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado por la Sra.

Natalia , argumentando para ello, en síntesis, que fue nombrada gestora interina el día 25 de octubre de 2017 para prestar servicios en el Juzgado de primera instancia número 1 de Santiago, y que se emitió un informe desfavorable en base a hechos que podrían ser objeto de infracción disciplinaria y de otros que podrían calificarse de falta de rendimiento y capacidad, los cuales fueron perfectamente subsumidos en el artículo 14 y 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2013 como supuesto de falta de capacidad y rendimiento, y si bien podría ser parcialmente materia disciplinaria, la Administración tramitó el procedimiento de conformidad con el artículo 22 de la citada Orden, sin que exista vulneración del derecho constitucional invocado, porque se llevó a cabo exclusivamente por falta de capacidad y rendimiento.

Añade la sentencia de instancia que si bien la actora contaba con un periodo de servicios superior a seis meses, al ser en cuerpo diferente, los dos primeros meses tienen la consideración de interino en prácticas, como exige el artículo 14 de la Orden, lo que implica una diferencia muy significativa respecto del supuesto que se contempla la sentencia del TS que invoca.

Frente a este pronunciamiento judicial se alza la actora en esta segunda instancia, alegando como motivos de apelación los siguientes: 1) Nulidad de pleno derecho del artículo 21.3 y del artículo 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, con vulneración del principio de legalidad recogido en el artículo 25 CE, pues la citada Orden habilita la imposición de sanciones atípicas, vulnerando el principio de jerarquía normativa.

2) Nulidad del artículo 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2013 por vulneración del principio de igualdad recogido en el artículo 14 CE, y de lo dispuesto a la Directiva 1999/70/CE, en cuanto dispensa un tratamiento menos favorable a la recurrente por razón de la duración determinada de su vínculo, no existiendo justificación objetiva que sostenga la duplicidad de la existencia de un procedimiento especial y una causa de cese para las personas interinas, que sin embargo no está prevista para el cese de los funcionarios de carrera.

3) Desviación de poder en la vertiente de desviación del procedimiento, en cuanto encubre la incoación de un expediente sancionador sin respetar las garantías previstas en el reglamento general del régimen disciplinario.

4) Vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, en cuanto desde el comienzo del vínculo fue sometida a un constante socavamiento de su dignidad profesional por parte del letrado de la Administración de justicia a través de continuos menosprecios y vejaciones.



SEGUNDO.- Normativa autonómica sobre selección, nombramiento, permanencia y cese del personal funcionario interino al servicio de la Administración de justicia en Galicia: La Orden de la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administacións Públicas e Xustiza, de 28 de noviembre de 2013 tiene por objeto regular el procedimiento de selección, nombramiento, permanencia y cese del personal funcionario interino al servicio de la Administración de justicia en Galicia, para desempeñar las funciones legalmente reservadas a los cuerpos nacionales de gestión procesal y administrativa, de tramitación procesal y administrativa y de auxilio judicial.

Esta regulación comprende la selección de los candidatos y la formación e integración de estos en bolsas de trabajo y en bolsas de reserva, así como el establecimiento del procedimiento para su nombramiento y cese como funcionarios interinos.

Esta norma se ampara en la habilitación efectuada por el artículo 489 de la LOPJ, en cuyo apartado primero establece que: 'El Ministerio de Justicia o, en su caso, los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia, podrán nombrar funcionarios interinos por necesidades del servicio, cuando no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación por funcionario de carrera y siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) El exceso o acumulación de asuntos en los órganos judiciales.

La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'.

Y en el apartado 3 establece que: 'Serán cesados según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular, desaparezcan las razones de urgencia o se cumpla el periodo máximo establecido en el apartado 1.c)'.

Pues bien, en el ámbito de la Comunidad autónoma de Galicia esa disposición es la Orden de 28 de noviembre de 2013, cuyo artículo 21 ofrece una regulación sobre ceses y renuncias de los interinos, estableciendo en su apartado tercero que: 'Además, tanto para los nombrados al amparo del artículo 18 como para los nombrados al amparo del artículo 19 de esta orden se acordará el cese de los interinos: c) Por manifiesta falta de capacidad o de rendimiento de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente'.

El artículo siguiente (artículo 22), regula la competencia y el procedimiento para el cese del interino por falta de capacidad o rendimiento, estableciendo lo siguiente: '1. El/La directora/a funcional o, en su caso, secretario/a judicial del órgano respectivo, el/la fiscal competente o el/la directora/a o subdirector/a del Imelga podrá proponer a la Dirección General de Justicia, a través de la jefatura territorial correspondiente, el cese del funcionario interino por falta de capacidad o rendimiento.

2. La propuesta de cese será motivada y la notificará el/la directora/a funcional al interesado para que en un plazo de diez días hábiles presente las alegaciones que considere oportunas, poniéndose a su disposición, a petición del interesado, la documentación durante el mismo plazo. En este plazo el interesado podrá aportar la documentación que considere oportuna y proponer prueba sobre las circunstancias que motivan la propuesta.

3. La jefatura territorial correspondiente incoará el expediente, acordando en la misma resolución dar traslado de la propuesta de cese y de las alegaciones recibidas a las organizaciones sindicales señaladas en el artículo 5, las cuales en el plazo de diez días naturales podrán efectuar por escrito las consideraciones y proponer las pruebas que consideren procedentes. La jefatura territorial correspondiente, una vez practicadas las pruebas consideradas pertinentes, enviará el informe pertinente, con todo el expediente, a la Dirección General de Justicia.

4. Previa propuesta de la subdirección general competente en materia de recursos humanos, la persona titular de la Dirección General resolverá en un plazo de diez días hábiles'.

Por su parte, en cuanto al período de prácticas de los aspirantes de las bolsas de interinos, el artículo 14 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, es del siguiente tenor literal: 1. Los aspirantes de las bolsas que no hayan completado, al menos, seis meses de servicios efectivos en el respectivo cuerpo en los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria de las bolsas y que sean nombrados tendrán la consideración de interinos en prácticas.

2. El período de prácticas tendrá una duración de dos meses desde el nombramiento, computándose dicho período de forma continuada o en períodos acumulables. Durante este período de prácticas tendrán los mismos derechos retributivos que el resto de los interinos.

3. Finalizado el período de prácticas, el/la directora/a funcional, en sus funciones de colaboración con la Dirección General de Justicia, emitirá un informe sobre el rendimiento del interino. El informe favorable implicará la superación del período de prácticas y el aspirante quedará integrado con carácter definitivo en la bolsa correspondiente y, en el caso de que continúe prestando servicios, se producirá la renovación automática de su nombramiento como funcionario interino.

4. En el momento en que se formalice un nuevo nombramiento sin haber transcurrido el período máximo de dos meses, la correspondiente jefatura territorial procederá a comunicar al/a la responsable funcional la existencia de dicho período de prácticas, con la extensión y alcance de estas.

5. En caso de que el informe del/de la superior funcional sea desfavorable, la jefatura territorial iniciará el correspondiente expediente contradictorio, en el que se podrán solicitar otros informes, y el aspirante a interino afectado podrá presentar las alegaciones y proponer las pruebas que a su derecho convengan en el plazo de cinco días hábiles desde que le fuese notificado el inicio del expediente. Si la jefatura territorial estuviera conforme con el informe del/de la superior funcional, resolverá la no superación de período de prácticas, con el consiguiente cese en el puesto y la exclusión definitiva de la bolsa. A estos efectos se seguirán los trámites previstos en el artículo 22 de esta orden'.

Y sobre la exclusión de las bolsas, el artículo 16.4 de la Orden establece que: 'Serán excluidos de las bolsas los integrantes que lo soliciten, y a no ser que concurra causa justificada alegada y estimada por la comisión de selección, en cualquier momento durante su vigencia, los que dejasen de reunir las condiciones previstas en esta orden, así como los que solicitasen el cese voluntario en el puesto donde estén trabajando, salvo que sea para trabajar en otro puesto en la Administración de justicia. En este caso se aplicará lo dispuesto en el apartado anterior (...)'.



TERCERO.- Sobre la doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017 (recurso de casación 2996/2016): El TS en esta sentencia declara la nulidad del artículo 15.g) de la Orden autonómica (Andalucía) de 2 de marzo de 2015 sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia que establece como causa de cese del personal interino y la exclusión de la bolsa de trabajo, la manifiesta falta de capacidad así como el rendimiento insuficiente, cuando no comporte responsabilidad disciplinaria, y ello porque se atribuye naturaleza sancionadora a dicha medida de cese.

Añade el TS que partiendo del mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, la medida de cese en cuestión no está prevista en esta norma para los funcionarios titulares, por lo que su extensión a los interinos implica una discriminación que vulnera el artículo 14 CE.

Además, el hecho de que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo ( art.

489.2 de la LOPJ) no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de la peculiaridades de su régimen. Es más, el sistema de integración en la bolsa de empleo exige la superación de un periodo de acreditación de la efectiva capacidad del funcionario interino, la cual ha de apoyarse con medidas de formación especificas o bien, en ultima instancia, con la reubicación en otro puesto de trabajo demandado de cobertura por funcionario interino.

El apartado g) del artículo 15 anulado, coincide sustancialmente con el artículo 22 de la Orden gallega, solo que la Orden andaluza concentra en el artículo 15.g) la regulación de la manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente y manifiesto como causa de cese, y el procedimiento y competencia para acordarlo.

Disponía lo siguiente: 'La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior correspondiente acordará el cese del personal funcionario interino cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: g) Por manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente, siempre y cuando no comporte responsabilidad disciplinaria. La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior incoará procedimiento a fin de determinar la falta de capacidad o de rendimiento del personal funcionario interino. En el procedimiento se dará trámite de audiencia a la persona interesada y a la Comisión Paritaria Provincial de Seguimiento. Una vez efectuadas las alegaciones oportunas, se dictará la Resolución que proceda por la Secretaría General Provincial de Justicia e Interior'.

Los motivos de impugnación que esgrime la actora en la vía judicial, tanto en la instancia, como ahora en esta alzada, coinciden sustancialmente con los motivos en base a los cuales el TS anuló el artículo 15 g) de la Orden andaluza.

Así, respecto de la nulidad de pleno derecho por vulneración del principio de legalidad recogido en el artículo 25 CE, el TS sostiene en su sentencia que: 'con la disposición recurrida la Administración recurrente se ha habilitado a sí misma (...) de la facultad de imponer una medida que, objetivamente considerada, tiene una carácter aflictivo tan severo como es el cese en el puesto de trabajo por causas ajenas a las previstas por la LOPJ. La aflictividad de la medida de cese es obvia, pues está prevista como una sanción específica para los funcionarios interinos en el art. 538 de la LOPJ, y aun en este ámbito sancionador, exclusivamente por la comisión de faltas disciplinarias graves y muy graves. Pues bien, esta previsión reglamentaria, decimos, requiere sin duda de una justificación exhaustiva que permita constatar que, aun siendo el efecto de la medida de cese equivalente a la sanción más grave posible, sin embargo su presupuesto de aplicación no es coincidente con alguno de los comportamiento que se tipifican en el art. 536 de la LOPJ como infracciones disciplinarias en las que pueden incurrir los funcionarios de la Administración de Justicia, también los interinos. Si esta coincidencia puede apreciarse -que es la tesis de la sentencia recurrida-, se estaría aplicando, al margen del procedimiento sancionador y sin ejercer la potestad sancionadora, una medida de cese que, objetivamente considerada tiene un contenido sancionador, a una conducta que no se ha tipificado como infracción en la ley, y además lo sería sin seguir un procedimiento disciplinario, vulnerando así el art. 25 de la CE en cuanto exige que las medidas de naturaleza sancionadora se tipifiquen (principio de predeterminación normativa) por una norma de rango legal (principio de reserva formal de ley) y que tal responsabilidad sea exigida por quien ostenta la potestad sancionadora a través de un procedimiento que respete las garantías básicas del derecho sancionador.

La Administración niega la identidad de los presupuestos fácticos entre la norma impugnada y cualquiera de los comportamientos descritos como infracciones graves o muy graves en la LOPJ, pero no se ocupa de argumentar esta pretendida falta de identidad.

El Ministerio Fiscal desarrolla mucho más su argumentación en este punto. Reconoce el escrito del Ministerio Público que '[...] la manifiesta falta de capacidad y el rendimiento insuficiente pueden constituir una situación objetiva -que no una conducta- si son ajenos a la voluntad del funcionario; o bien una conducta guiada por la intencionalidad o negligencia de aquel, caracterizándose entonces -tanto la manifiesta falta de capacidad como el rendimiento insuficiente- por la presencia de un elemento subjetivo [...]' (pág. 10). Antes ya ha advertido el escrito del Ministerio Fiscal (Pág. 7) que la Orden recurrida, en su art. 15, describe, en realidad, dos presupuestos: uno la manifiesta falta de capacidad, y otro el rendimiento insuficiente, que sólo sería equiparable a aquella si es como consecuencia de la manifiesta falta de capacidad, y en ambos casos, carentes ambos de todo elemento de voluntariedad.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando señala que si el rendimiento insuficiente está presidido por un elemento subjetivo de intencionalidad o negligencia, en nada se podría diferenciar de las distintas infracciones disciplinarias del art. 536 de la LOPJ. En efecto, tal y como afirma la sentencia recurrida y razona el Ministerio Fiscal, en las diversas tipificaciones de ilícitos que contiene el art. 536 de la LPOJ se describen una serie de conductas que tipifican como infracciones disciplinarias el incumplimiento de deberes propios del cargo, graduado en función de su reiteración o en el retraso o negligencia en diversos grados respecto al cumplimiento de las funciones propias del puesto de trabajo ( art. 536 de la LOPJ, apartados a, 7o; apartado b, 6o y 15o; apartado c, 2o). Estos comportamientos, calificados como infracción disciplinaria, se traducen, obviamente, en la falta de rendimiento suficiente que constituye (junto con la manifiesta falta de capacidad) una de dos causas para el cese del art. 15.g de la Orden recurrida. En definitiva, la descripción de las distintas conductas constitutivas de infracción, conforman un catálogo de comportamientos ilícitos, respetuoso con el principio de legalidad del art. 25.1 de la CE , al estar previstos en una norma con rango formal de ley, que abarcan un amplio elenco de comportamientos que no pueden diferenciarse objetivamente del presupuesto del cese en el puesto de trabajo previsto en el art. 15.g) como un rendimiento insuficiente. La unica diferencia, siguiendo con el argumento del Ministerio Fiscal, es la ausencia de un elemento de intencionalidad o, al menos, de negligencia.

Para eludir esta coincidencia objetiva, el art. 15.g) de la Orden se limita a señalar que la medida de cese que prevé, sólo será de aplicación cuando la conducta del funcionario no comporte responsabilidad disciplinaria. En esta salvaguarda puramente retórica encuentra el Ministerio Fiscal la diferencia necesaria, porque -dice- permitiría constatar que el cese es una medida que podrá adoptarse cuando se constate la manifiesta falta de capacidad del funcionario interino, así como el rendimiento insuficiente derivado de esa manifiesta falta de capacidad, en todo caso ajeno a cualquier atisbo de voluntad de incumplir los deberes y obligaciones del cargo, e incluso de la simple negligencia'.

Y sobre la vulneración del principio de igualdad, el TS en la sentencia de 21 de noviembre de 2017 (FJ 4º) razona lo siguiente: 'La Ley Orgánica del Poder Judicial (en los sucesivo, LOPJ), al regular la provisión por personal interino de los puestos de trabajo de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia establece como principio básico (art. 474.2 ) que '[a] los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de los funcionarios de carrera en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición [...]'.

El art. 489 de la LOPJ dispone que su nombramiento se hará '[...] de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia'. Y en el apartado 2 del mismo precepto se prevé que '[l]os nombrados deberán reunir los requisitos y titulación necesarios para el ingreso en el Cuerpo; [...] y tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo y las mismas retribuciones básicas y complementarias'. Finalmente, en el apartado 3 del art. 489, se recoge que los funcionarios interinos '[s] erán cesados según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia'.

Asimismo, el cese podrá adoptarse como una de las sanciones previstas por la comisión de infracciones graves o muy graves, según recoge el art. 538 del siguiente tenor literal: '[...] La sanción de cese en el puesto de trabajo, sólo será aplicable a los funcionarios interinos por comisión de faltas graves o muy graves'.

Pues bien, partiendo de este mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, sin más salvedades que las que sean adecuadas a la naturaleza de su condición, no cabe duda de que la medida de cese no está prevista para los funcionarios titulares en los supuestos en que se aprecie la manifiesta falta de capacidad o el rendimiento insuficiente en el desempeño de su puesto de trabajo, lo que, sin embargo, según la norma impugnada, podrá determinar el cese de los funcionarios interinos.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional es inequívoca al proclamar, en su sentencia 20/2001, de 29 de enero de 2001 (FJ 6) que '[...] el nombramiento como funcionario interino confiere al nombrado unos derechos de los que no puede ser privado sino por las causas legalmente establecidas y no por causas no previstas al efecto. Por ello, como con claridad se deducía del art. 11 de la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de noviembre de 1991, sobre selección, propuesta y nombramiento de personal interino para cubrir plazas vacantes de los Cuerpos de Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes y de los específicos del Instituto Nacional de Toxicología, como ahora del vigente art. 10 de la Orden del citado Ministerio de 1 de marzo de 1996, el cese del funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas. La resolución del vínculo no supone, en modo alguno, una absoluta y libérrima facultad de cese, sino que, antes al contrario, tal facultad es sólo parcialmente discrecional, ya que aquélla sólo puede dictar dicha resolución mediando las causas que reglan su posible actuación es este terreno, debiendo, asimismo, comunicar la revocación indicando los motivos de ella. Resulta claro, pues, que los motivos que justifiquen el acto administrativo de cese deberán resultar subsumibles en alguna de las causas de cese normativamente previstas; derecho éste que emana del propio acto de nombramiento. Es evidente, por ello, que habrá de producirse el referido cese de sobrevenir cualquiera de tales causas, pero tal eventualidad no ha de entenderse en términos absolutos; tal posibilidad no resultará amparada cuando la misma sea ejercida con motivación torpe -como la que pudiera derivar de una posible desviación de poder-, o se hubiera realizado con abierta vulneración de derechos fundamentales [...]''.

Y añade en el Fundamento de derecho quinto: 'Sostiene la Junta de Andalucía que el catálogo de derechos de los funcionarios interinos no incluye en modo alguno la estabilidad en el empleo, afirmando que '[...] No hay que olvidar que se trata de personas que son nombradas funcionarios interinos y por lo tanto, sin estabilidad alguna en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsista la vacante' (pág. 3 del escrito de interposición).

No podemos compartir esta posición de partida del escrito de interposición de la Junta de Andalucía cuando afirma que la carencia de estabilidad en el empleo es una razón que justifica la diferencia objetiva en el trato a los funcionarios interinos, al permitir acordar el cese por razones que no están previstas para los funcionarios de carrera. Este planteamiento de la Administración demandada colisiona frontalmente con los principios más elementales en materia de igualdad en el empleo, expresión del mandato de igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE y del art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos . Principios que por otra parte han sido recogidos, con fuerza expansiva indudable, en la Directiva 1999/70, que recoge el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 y establece la obligación de los Estados de poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a lo mas tardar el 10 de julio de 2001. Así, reconoce la Directiva citada el Principio de no discriminación (acuerdo marco anexo, cláusula 4) estableciendo que '1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo -por usar la misma expresión del art. 489.2 de la LOPJ- no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de la peculiaridades de su régimen, y por ello, su cese solo podrá acordarse como de una de las causas previstas en la LOPJ (cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia que justificaron el nombramiento) o como consecuencia de la imposición de la sanción de cese, cuando incurra en infracción disciplinaria grave o muy grave. Es cierto que la LOPJ establece que los funcionarios interinos cesaran '[...] según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma [...]' y, en todo caso, en los ya citados de provisión de vacante, reincorporación del titular o desaparición de las razones de urgencia, además de la de sanción de cese. Pero no cabe duda de que esa remisión de la LOPJ a la disposición reglamentaria para acordar los términos del cese no constituye una habilitación incondicionada a la norma reglamentaria, que en todo caso habrá de respetar los principios legales que regulan la relación de servicio del funcionario interino. Principios que, ya lo hemos explicado, están presididos por el mandato de no discriminación, por lo que, en la expresión de la cláusula 4 del anexo de la Directiva 199/70, no se les podrán imponer ninguna condición '[...] menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas''.



CUARTO.- Sobre la aplicación del artículo 14 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, que regula el procedimiento de selección, nombramiento, permanencia y cese del personal funcionario interino al servicio de la Administración de justicia en Galicia: Ahora bien, los fundamentos de derecho de la sentencia del TS parcialmente transcritos, no pueden conducir necesariamente a la estimación del recurso de apelación, y con él a la estimación de la pretensión de nulidad ejercitada en su demanda, pues aún cuando el cese de la actora tuvo lugar 'en los términos previstos en el artículo 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2013', a este precepto se remite el artículo 14.5 cuando al regular el procedimiento de cese del funcionario que no haya superado el período de prácticas, dice: 'A estos efectos se seguirán los trámites previstos en el artículo 22 de esta orden'.

La sentencia de instancia razona que si bien la actora contaba con un periodo de servicios superior a seis meses, al ser en cuerpo diferente, los dos primeros meses tienen la consideración de interino en prácticas, como exige el artículo 14 de la Orden, lo que implica una diferencia muy significativa respecto del supuesto que se contempla la sentencia del TS que invoca. Y así es.

La juzgadora de instancia no ha introducido en el pleito un elemento de juicio nuevo que no hubiese sido alegado por las partes, pues sí lo fue por la letrada de la Xunta en la instancia, en cuyo escrito de conclusiones terminaba diciendo que el letrado de la administración de justicia dejó constancia escrita de todas las vicisitudes habidas durante el periodo de prestación de servicios de la actora y finalmente, transcurridos los dos meses de prestación de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, realizó la propuesta de cese, que llevó a iniciar el procedimiento previsto en el artículo 22 de la misma norma.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, solo tendrán la consideración de interinos en prácticas los aspirantes de las bolsas que no hayan completado, al menos, seis meses de servicios efectivos en el respectivo cuerpo en los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria de las bolsas y que sean nombrados.

En el presente caso obra incorporada a las actuaciones una certificación de servicios de la que resulta que los servicios prestados por la apelante durante el periodo comprendido entre el 7 de abril de 2011 al 31 de octubre de 2011 (6 meses y 24 días) lo fue en el Cuerpo de tramitación procesal y administrativa, y no el Cuerpo de gestión procesal, por lo que indiscutiblemente cuando comenzó a prestar servicios en el Juzgado de primera instancia número 1 de Santiago el día 25 de octubre de 2017 como gestora interina lo fue como interina en prácticas. Y esta consideración, aunque el acuerdo impugnado no cite expresamente el artículo 14 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, deriva directamente de la aplicación de esta norma.

En efecto, aun cuando en el acuerdo de cese no se diga que el fundamento del cese ha sido la demostración de la falta de capacidad y rendimiento dentro del 'periodo de prácticas', esto es, dentro del plazo de los dos meses en el que la apelante se consideraba como funcionaria interina en prácticas, lo cierto es que solo podía merecer esa consideración por aplicación del artículo 14 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, cuando además en el informe emitido por el Letrado de la Administración de Justicia ya se expresaba claramente este dato temporal. El Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de primera instancia número 1 de Santiago de Compostela, daba cuenta en su informe de los hechos que a su juicio eran susceptibles de ser considerados como de falta de capacidad de la funcionaria aquí apelante, poniéndolo en conocimiento de la Jefatura Territorial de la Administración de Justicia, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Orden de 28 de noviembre de 2013, a efectos de incoar el oportuno expediente, indicando que la actora fuera nombrada temporalmente desde el día 24 de octubre de 2017, y que llevaba destinada un total de dos meses. Este informe cumple la finalidad prevista en el artículo 14.3 de la Orden de 28 de noviembre de 2013: 'informe sobre el rendimiento del interino'.

De tal manera hemos de coincidir con la juez de instancia en la consideración de que el supuesto a que se refiere la presente litis no guarda semejanza con el analizado en la STS de 21 de noviembre de 2017, en la que se impugnaba el precepto de la norma andaluza que regulaba el cese del funcionario interino por manifiesta falta de capacidad y rendimiento insuficiente, y no la que regulaba el cese del 'aspirante de las bolsas' -en términos del artículo 14.1 de la Orden gallega, como consecuencia de la no superación del periodo de prácticas.

Es más, respecto de este cese el TS se pronuncia en la sentencia de 21 de noviembre de 2017 sobre su conformidad a derecho, razonando en el Fundamento Jurídico octavo que: 'los funcionarios interinos deben superar un periodo de prácticas, tras lo cual se les integra definitivamente en la bolsa de trabajo. Es decir, que habrán de acreditar su formación para acceder a la bolsa de empleo, y su capacidad para desempeñar los puestos de trabajo propios del Cuerpo a cuyos puestos aspiran'.

Y específicamente respecto del periodo de prácticas, razona lo siguiente: 'el sistema de integración en la bolsa de empleo de las personas que luego, tras ser admitidas en la misma, resultan nombradas para desempeñar como funcionarios interinos en un concreto puesto de trabajo, exige, contrariamente a lo que se dice por la Administración, la superación de un periodo de acreditación de la efectiva capacidad del funcionario interino. El art. 10 de la Orden impugnada (artículo 14 de la Orden gallega) prevé que la incorporación a la bolsa de trabajo sólo adquirirá carácter definitivo una vez que el candidato ha superado un determinado periodo de servicio efectivo que se considera como periodo en prácticas, que tiene una duración suficiente para constatar el desempeño efectivo de los cometidos del puesto (dos meses) y está dirigido precisamente a acreditar la capacidad técnica del funcionario interino en prácticas cuando sea la primera vez que accede a un puesto de trabajo del correspondiente Cuerpo. Nótese, además, que dicho periodo de prácticas sólo es exigible cuando se desempeña por primera vez un puesto de trabajo como funcionario interino en el Cuerpo correspondiente, al haber accedido a la bolsa de empleo por la vía de haber superado alguno de los ejercicios de las pruebas selectivas de acceso al cuerpo (art. 10, 1 en relación al art.

4, 2, a de la orden). Por el contrario, no es exigible el periodo de prácticas cuando se ha accedido a la bolsa de empleo vigente por haber prestado servicios durante un periodo mínimo de 360 días naturales en el respectivo cuerpo (art. 10.1 en relación con el art. 4, 2, b de la Orden).

La superación de este periodo de prácticas, otorga carácter definitivo a la integración en la bolsa de trabajo correspondiente (art. 10.5 de la orden), porque ha permitido acreditar la idoneidad técnica del candidato y su capacidad objetiva real para el desempeño de los puestos de trabajo del correspondiente cuerpo de funcionarios'.

Añadiendo que: 'Por el contrario, la no superación del periodo de prácticas supondrá el cese en el puesto de trabajo (...)'.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada, pues por último, en cuanto al añadido que hace la apelante en el último párrafo de su recurso de apelación, alegando que la propuesta de cese elaborada por el Letrado de la Administración de Justicia forma parte de un plan operativo de vulneración de los derechos de la actora, a la luz especialmente de los Decretos aportados en los que, a su juicio, se vierten gravísimas acusaciones contra ella, hemos de decir que no solo se ha practicado prueba testifical en la instancia demostrativa de que tenía serias dificultades a la hora de ejecutar sus tareas como gestora, cuestionando la ayuda de sus compañeros y amparándose en la autosuficiencia que ser licenciada en derecho -como así se recoge la sentencia de instancia-, sino que además los Decretos a los que se refiere en su recurso, se limitan a constatar las incidencias que tuvieron lugar a consecuencia de los errores de gestión procesal cometidos por la apelante.



QUINTO.- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Natalia contra la sentencia de 20 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en autos de Procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona número 172/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0275-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.