Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 454/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1202/2016 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001202/2016
N.I.G.: 03014-45-3-2015-0000625
SENTENCIA Nº 454/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1202/2016 interpuesto por D. Jenaro , representado por el
Procurador D. José A. Pérez Perales y dirigido por la Letrada Dña. M.ª Victoria Arenas Murcia, contra la
Sentencia n.º 218/2016, de 18/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alacant , dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 177/2015, siendo apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de a Sentencia n.º 218/2016, de 18/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 177/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se acoja lo solicitado en la demanda, esto es, la anulación de la expulsión o, subsidiariamente, su sustitución por multa.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 21 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 218/2016, de 18/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 177/2015, que desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de 20/enero/2015 que acuerda la expulsión con prohibición de entrada por tres años y con costas,

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la resolución de 20 de enero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que acuerda la expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años del recurrente, a consecuencia de la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse el recurrente irregularmente en territorio español, infracción a la que el artículo 55 en su vigente redacción asigna una sanción que va desde 501 a 10.000 euros de multa o conforme al artículo 57 la sanción de expulsión.

Discrepa el recurrente de las razones que han servido de base a la Administración para tomar esta determinación, argumentando básicamente falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad, siendo excepcional la medida de expulsión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la LO 4/2000 , y existencia de arraigo. La administración demandada sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

La cuantía del presente recurso contencioso-administrativo queda fijada en indeterminada.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se contraen a alegar la indebida aplicación de la sentencia del TJUE de 23/abril pues la conducta del demandante es intachable y su aplicación con efectos retroactivos no es admisible Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: No concurre en el caso del recurrente ninguna de las excepciones que contempla la Directiva 2008/115/CE y de conformidad con la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 no cabe sustituir la expulsión por multa.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-: '

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegación de falta de motivación y proporcionalidad, no discutiéndose por el recurrente la comisión de la infracción referenciada, cabe decir con carácter previo que conforme la legislación nacional vigente, efectivamente, la Administración, verificada la infracción tiene la potestad de escoger entre imponer una sanción de expulsión o bien de multa, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 53 a) de la Ley 4/2000 , si bien, dado que en nuestro actual sistema en principio la sanción principal es la de multa -tal y como se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1-, optar por la sanción de expulsión, en cuanto sanción más grave y secundaria, requerirá una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, si bien esta situación ha variado de forma radical con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 abril 2015 en el asunto C 38/14 , la cual, con fundamento en la Directiva 2008/115/CE, declara incompatible el sistema español que permite elegir entre la expulsión y la multa ante la situación irregular de nacionales de terceros países, y considera la salida del territorio nacional como única medida admisible.

No obstante, habiéndose dictado la resolución conforme a la doctrina anterior, es necesario analizar si concurre en el presente caso dicha 'motivación específica', a la luz de lo dispuesto en el artículo 55.3, que implica que la Administración al imponer una sanción de expulsión, debe razonar cuáles son los motivos de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción, esto es, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que le han llevado a optar por la referida sanción. Tal exigencia de motivación resultará cumplida, cuando consten en el expediente administrativo, además de la estancia irregular, datos negativos referentes a la conducta del extranjero sancionado, para justificar la opción por la expulsión, sin que sea necesario que se haga mención expresa a ellos en la propia resolución de expulsión.

Lo que es necesario, en todo caso, es que dichos datos consten en el expediente y que el interesado haya podido alegar y probar lo que corresponda (en este sentido, STS de 20 de abril de 2.007 ).

Sentado lo que, en el caso que nos ocupa, del examen del expediente administrativo y de la documental que obra en autos, se considera que sí existe dicha motivación específica que añade un plus de negatividad a la mera estancia irregular y ello por cuanto el recurrente si bien justifica cierto arraigo en España al haber sido residente legal, no obstante dicho arraigo no resulta suficiente para estimar el recurso que se formula y ello por cuanto consta al folio 11 del expediente administrativo que al dictado de la resolución que se recurre no acredita medios de vida, no acredita arraigo familiar y desde 2013 no le constan intentos de regularización , por lo que no adoptar la medida de expulsión lo único que conseguiría sería perpetuar una situación de ilegalidad en el tiempo, c areciendo además de toda eficacia a partir de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 abril 2015 la previsión de la pena de multa de nuestra Ley Orgánica resultando obligado, ante la mera estancia ilegal, la expulsión del ciudadano extranjero, no siendo discutible la vinculación de los Tribunales españoles a esta doctrina en orden a las funciones que al Tribunal Europeo otorga la normativa de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea ) y la obligación de los Tribunales nacionales de aplicar preferentemente el Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, de 20 de octubre y sentencias del Tribunal de Justicia a partir de la de 9 de marzo de 1978 que instaura la denominada doctrina Simmenthal, después reiterada, entre otras en la sentencia de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C 188/10 y C 189/10 ).

Todo lo expuesto, conlleva la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.'

QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala, ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva, tal como razona la sentencia apelada, y a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Ya se ha visto cómo se valora en la sentencia apelada la situación de hecho que se aduce del recurrente, que no se desvirtúa en la alzada.

Finalmente, en cuanto a la 'aplicación retroactiva' de la sentencia de continua cita del TJUE la alegación que se realiza al respecto no puede tener favorable acogida, una vez recaídas las Sentencias de la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS nºs 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015' alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que 'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , El recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 1202/2016 interpuesto por D. Jenaro frente a la Sentencia n.º 218/2016, de 18/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 177/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.