Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 454/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 748/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0005898
Recurso de Apelación 748/2018
Recurrente : D./Dña. Ildefonso
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO BATLLO RIPOLL
Recurrido : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEGOVIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 454
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a once de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el presente recurso de apelación nº 748/2018 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don
Ignacio Batllo Ripol, en nombre y representación de don Ildefonso , contra la sentencia de fecha 18 junio 2018,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 31 de Madrid en el P.A. nº 122/2018 ; habiendo
sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 31 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Primero.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de recurrente DON Ildefonso , contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Segovia de 24 de enero de 2018 reseñada en el F.D. Primero.

Segundo.- Sin imposición de costas.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batllo Ripol, en nombre y representación de don Ildefonso , presenta escrito mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.



TERCERO .- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 31 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.



CUARTO .- La representación de la apelada presenta escrito a través del cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.



QUINTO .- Por providencia del Juzgado 31 se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.



SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SEPTIMO .- En este estado se señala para votación y fallo el día 11 julio 2019, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de 18 junio 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 31, impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se acuerda la expulsión del actor, residente de larga duración, del territorio nacional.

La sentencia apelada, tras examinar detenidamente la normativa aplicable, rechaza los argumentos de la demandante en atención a la gravedad del delito contra la salud pública cometido así como la importancia de la pena impuesta.



SEGUNDO .- La parte recurrente basa su recurso, en primer lugar, en que al omitir toda definición jurídica del acto administrativo litigioso, convirtiéndolo en un acto automático, imperativo e incuestionable de la Administración, y rechazar, además, de hecho, todo control de legalidad sobre el mismo, la sentencia recurrida coloca al ciudadano objeto de esta orden de expulsión en un limbo jurídico que le causa la más absoluta indefensión, pues le priva de herramientas legales para combatirla jurídicamente en vía administrativa primero, y judicial después, al tiempo que, por la misma razón, la Justicia se abstiene de tutelar sus derechos procesales.

El expediente administrativo, cuya tramitación impone el propio precepto legal con carácter previo, se convierte así en una mera formalidad, carente de contradicción y participación del expedientado.

Asimismo, el apelante sostiene la vulneración del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE por cuanto la decisión administrativa de expulsión incumple las condiciones previstas en la misma para la expulsión de un residente de larga duración. Añade el apelante que según la citada Directiva los Estados miembros sólo podrán acordar la expulsión de un residente permanente cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Y es el caso, a juicio del apelante, que el delito cometido no ha producido una alteración ni del orden ni de la seguridad públicos.

Para terminar el apelante insiste en que ' debe resaltarse, asimismo, la exigencia del requisito de la gravedad de la amenaza, que debe representar el residente de larga duración para el orden público, para ser expulsable; y relacionarla con la ausencia de violencia del delito cometido por el ahora recurrente y la falta de gravedad del daño representado por las sustancias cuya posesión determinaron su condena, menor gravedad que reconoce nuestro propio Ordenamiento en el art. 368 CP , y permite el comercio legal en países de nuestro entorno jurídico, geográfico y cultural '.



TERCERO .- La Administración demandada, por medio de su representación procesal, sostiene que la sentencia apelada recoge la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.



CUARTO .- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera cuestión a tratar es la referida al concepto de orden público a que se refiere tanto la Directiva 2003/109/CE como el artículo 57.5 de la LOEx el cual establece: ' 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: ...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece, además, en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , aquí aplicable, refleja ya con fidelidad ese contenido. Y así, en su apartado 5.d) se dispone que cuando la denegación de la tarjeta de residencia 'se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.



QUINTO .- Pues bien, a juicio de la Sala, no se deducen de la resolución impugnada, ni del expediente que la acompaña, razones de orden público, en el sentido que acabamos de precisar, para sustentar la decisión de expulsión del territorio nacional.

Como hemos visto, el concepto de orden público, impide que su amenaza pueda derivarse, por sí sola, de la existencia de una condena penal o de meras razones de prevención general, y esto es, precisamente, lo que ha ocurrido en este caso ya que la expulsión sólo se sustenta en una condena penal por delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, sin que consten otros ingresos en prisión y el penado cuenta con arraigo en España y apoyo familiar. Pero es que, además, así lo opina la Administración penitenciaria que concedió al apelante la libertad condicional en febrero de 2018 de lo que necesariamente se desprende que observó dentro de la prisión una conducta intachable y que dio garantías de hacer vida honrada en libertad.



SEXTO .- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la segunda instancia, las costas procesales se 'se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En el caso analizado, dado el sentido del fallo, no procede hacer un procedimiento especial materia de costas, no así en relación con las de la primera instancia que habrán de ser impuestas a la Administración demandada por el principio del vencimiento.

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 748/2018 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batllo Ripol, en nombre y representación de don Ildefonso , contra la sentencia de fecha 18 junio 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 31 de Madrid en el P.A.

nº 122/2018 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la mencionada sentencia al tiempo que ANULAMOS la expulsión acordada por la Administración e impugnada en la primera instancia.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta apelación, habiendo lugar a condenar a la Administración demandada en las costas causadas en la primera instancia hasta el límite de 500 €, IVA excluido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0748- 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0748-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte D. José Luis Quesada Varea Dª Matilde Aparicio Fernández D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo DÑA. Natalia de la Iglesia Vicente