Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 454/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 483/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 483/2019

SENTENCIA NÚMERO 454/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia 33/2019, de dieciocho de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de San Sebastián en su procedimiento abreviado 166/2018. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por el ahora apelante contra la resolución, de dieciocho de enero del pasado año, de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa por la cual se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional.

Son parte:

- APELANTE: Donato, representado por la procuradora Dª. MAITANE CRESPO ATIN y dirigido por el letrado D. JUAN MANUEL TORRES GÁRATE.

- APELADO: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento abreviado 166/2018, sentencia 33/2019, de dieciocho de febrero. Contra esta resolución, la representación procesal de don Donato presentó, el once de marzo del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se anulara, revocara y dejara sin efecto la sentencia recurrida número 33/2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de San Sebastián, de fecha de dieciocho de febrero de 2019, y se dictara otra por la que, estimando sus pretensiones, anulara, en consecuencia, la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, de fecha de dieciocho de enero de 2018, por la que se acordó la expulsión, por un período de cinco años, de don Donato.

SEGUNDO.-El trece de marzo del corriente, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación mediante la cual se admitió a trámite el recurso y se dio traslado a la contraparte para que, en su caso, presentara escrito de oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día diez del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia apelada, por ser ajustada a derecho.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente.

Dado que la parte apelante aportó, junto al escrito por el que se formuló el recurso, un documento, fue dictado auto de once de julio del presente a través del cual se inadmitió, por extemporáneo.

Seguidamente, se señaló para votación y fallo el ocho de octubre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la representación procesal de don Donato impugna la sentencia 33/2019, de dieciocho de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de San Sebastián en su procedimiento abreviado 166/2018. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por el ahora apelante contra la resolución, de dieciocho de enero del pasado año, de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa por la cual se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional.

Para adoptar su decisión, el juzgador parte de la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo el doce de junio de 2018. A continuación, explica que, en el caso que nos ocupa, no se habría acreditado que concurra ninguna de las circunstancias que, conforme a la Directiva 2008/115, permitirían eludir la sanción de expulsión del territorio nacional. Niega que, en el momento de incoación del expediente sancionador, existiera acreditación del arraigo personal o familiar invocado por el ahora apelante. Recuerda que el expediente se inició cuando el interesado se encontraba cumpliendo pena de prisión desde el veinticuatro de abril de 2017. Además, le constarían autorizaciones de residencia previas caducadas y una salida obligatoria en 2009 y una denegación de autorización de residencia y otra salida obligatoria en 2011. A mayor abundamiento, el ciudadano habría sido sometido a varios procedimientos penales. Igualmente, destaca que la actividad laboral del interesado se llevó a cabo entre los años 2006 y 2010. Por tanto, se desconocería su actividad en los años posteriores. En cuanto a la referencia a la filiación, el juzgador explica que no es suficiente con tener un hijo, sino que además ha de acreditarse el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza don Donato.

El recurso denuncia que el magistrado no habría tenido en cuenta que las penas que se impusieron al interesado ya fueron cumplidas. En consecuencia, ya no tendría ninguna deuda con la sociedad.

Por otro lado, hace referencia a su arraigo laboral y familiar. Y entiende que ha de aplicarse la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el derecho a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y sus familiares.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA APELADA.

Por su parte, el abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

Para empezar, destaca que don Donato carecería de autorización para permanecer en territorio nacional. Por tanto, habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000. A partir de ahí, considera que ha de aplicarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. Igualmente, hace referencia a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de doce de junio de 2018.

Seguidamente, niega que se aprecie en el recurrente la concurrencia de alguno de los supuestos de no expulsión del artículo 5 o de las excepciones de los números 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115. Y en relación a su hija menor de edad, explica que lo realmente relevante sería que existiera relación entre ambos y que la niña dependiera de su padre.

CUARTO.- PROCEDENCIA DE LA EXPULSIÓN.

Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que don Donato haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Lo que se discute es la sanción que procede imponer por la comisión de tal infracción. En concreto, el apelante entiende que no podría aplicársele la sanción de expulsión del territorio nacional.

Para resolver esta cuestión, partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril de 2015. Esta vino a declarar que 'la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional. En efecto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que lo justificara.

Razona la sentencia mencionada que, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (¿)

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/115 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.'

La aplicación de la doctrina resultante de esta sentencia dio lugar al planteamiento del recurso de casación 2.958/2017, con el objetivo de que el Tribunal Supremo determinase 'si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Este recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio (ponente, Octavio Juan Herrero Pina). En ella, se concluye que '[r]esulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)'.

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Esta misma posición la ha mantenido el alto tribunal en otras sentencias posteriores, como la 38/2019, de veintiuno de enero (recurso 4.856/2017); 153/2019, de ocho de febrero (recurso 4.666/2017); 734/2019, de treinta de mayo (recurso 2.674/2018); o 758/2019, de tres de junio (recurso 395/2018).

Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias contempladas en los números 2, 3 o 5 del artículo 6 del mencionado texto. Y, en cuanto al supuesto del artículo 6.4, la sentencia de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Supremo 38/2019, de veintiuno de enero, explica que se trata de 'excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de esta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'.

A partir de lo expuesto, no podemos sino dar la razón al juzgador de instancia cuando explica que, en el caso que nos ocupa, no concurre ninguna de las circunstancias que permitirían al interesado eludir la sanción de expulsión del territorio nacional. El recurrente afirma que tiene arraigo en nuestro país. Ahora bien, la sala no comparte esta conclusión. Es cierto que el interesado ha aportado un informe de vida laboral (folios 27 y 28 del expediente administrativo). No obstante, de él se desprende que don Donato únicamente ha trabajado durante un año escaso. De hecho, no consta que haya vuelto a trabajar desde 2010. De tal modo que se desconoce cuáles han sido sus medios de vida desde entonces.

Por otro lado, no podemos dejar de referirnos a los antecedentes penales del apelante. En efecto, le constan las siguientes condenas (folio 4 del expediente administrativo):

· ·Por sentencia firme de doce de mayo de 2008, como responsable de un delito de conducción sin carné. Las penas impuestas fueron de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad y ocho meses de multa a razón de cinco euros diarios.

· ·Por sentencia firme de nueve de abril de 2015, por un delito de lesiones. Las penas impuestas fueron de 360 días de trabajos en beneficio de la comunidad e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante un año.

· ·Por sentencia firme de veintitrés de julio de 2008, como autor de un delito de violencia de género. Las penas impuestas fueron de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años y tres años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

· ·Por sentencia firme de catorce de enero de 2016, como responsable de un delito de violencia de género; un delito de amenazas; y un delito de maltrato. Las penas impuestas por el primer delito fueron de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años e igual tiempo de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima; Por el segundo y el tercer delito se le impusieron, por cada uno de ellos, nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y tres años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

Es más, no podemos dejar de señalar que, en el momento en que se incoó el expediente administrativo que concluyó con la sanción que ahora nos ocupa, el interesado se encontraba cumpliendo pena de prisión. Igualmente, debemos tener en cuenta que el recurrente ha cometido cinco delitos violentos. De ellos, cuatro fueron de violencia de género. Estos comportamientos son sumamente graves. Nos demuestran una conducta antisocial y absolutamente irrespetuosa con las normas más básicas de convivencia. De tal modo que quien mantiene este tipo de conductas difícilmente puede afirmar que tiene arraigo en nuestro país.

Por otro lado, es cierto que el interesado ha solicitado, en febrero de 2019, la inscripción en el registro de parejas de hecho con una ciudadana española. Ahora bien, tal solicitud ya se presentó en 2017 (folio 30 del expediente administrativo), cuando el ciudadano se encontraba en prisión, sin que conste el motivo por el que, finalmente, no se procedió al registro de la pareja. En cualquier caso, lo cierto es que la relación no se ha formalizado. Ni siquiera tenemos constancia de que la pareja conviva.

Para concluir, el recurso hace referencia al hecho de que don Donato sería padre de una niña española menor de edad. Para acreditar esta circunstancia constan en autos la demanda de determinación de la filiación y el decreto de admisión a trámite de esta. Ahora bien, tal y como explica el juzgador en la sentencia de instancia, no es suficiente con tener un hijo español para que esta circunstancia tenga relevancia a los efectos que ahora nos ocupan. Debemos tener en cuenta que el interesado hubo de interponer una demanda para que se le reconozca como padre de la niña. A partir de ahí, resulta difícil de creer que, en la actualidad, mantenga una relación sana con su hija, habida cuenta de que ni siquiera consta una resolución judicial que regule las visitas con ella. Del mismo modo, tampoco consta que esté cumpliendo con sus obligaciones como padre mediante el abono de la correspondiente pensión de alimentos. Por consiguiente, difícilmente puede sostenerse que la ausencia del progenitor vaya a ocasionar algún perjuicio a la pequeña.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 483/2019, interpuesto por la representación procesal de don Donato frente a la sentencia 33/2019, de dieciocho de febrero, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de San Sebastián, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 483 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.