Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 454/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 298/2018 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Apelación 298/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a uno de junio de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 454/2020
En el recurso de apelación número 298/2018.
Es parte apelante la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALICANTE-ADMINISTRACION GENERAL DEL
ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Es parte apelada D. Romulo , representado por la Procuradora Dña, Lucía Espí Nieto, defendido por la letrada
Dña. Paula Eleno Buendicho..
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 42/2018, de 26 de enero, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 535/2017 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Alicante. Esta resolución
judicial ha estimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado 535/2017 de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: 1º Que debo estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Romulo frente a la resolución de la Administración demandada referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto, reconociendo el derecho del demandante a obtener la primera renovación de la autorización de residencia no lucrativa solicitada, sin costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 7 de de abril de 2010. Sin embargo y como consecuencia de la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y los sucesivos.

Fundamentos

PRIMERO.- La Abogacía del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 42/2018, de 26 de enero, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Alicante.

Esta resolución judicial estima la pretensión de renovación del permiso de residencia temporal no lucrativa que tenía reconocido al considerar que procede la misma con amparo en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 en su apartado segundo. Han transcurrido más de tres meses desde la solicitud realizada con fecha 16-12-2016 hasta la resolución de la solicitud, teniéndolo por desistido de la misma, que se dictó con fecha 29-3-2017. A estos efectos la apelada entiende que no se deben descontar de dicho cómputo los días que transcurrieron desde el requerimiento realizado con fecha 5-3-2017 hasta el momento en que se atendió dicho requerimiento por el interesado. Para la sentencia apelada el plazo de tres meses para resolver, y con el fin de que no se produzcan los efectos del silencio positivo, no quedan suspendidos como consecuencia del requerimiento efectuado de acuerdo con la interpretación que se realiza del art. 22.1 a) de la Ley 39/2015.

La Abogacía del Estado apela la sentencia dictada considerando que el requerimiento efectuado con fecha 5-3-2017 sí suspende el plazo de los tres meses señalados para que no se produzcan los efectos del silencio positivo ya que en dicho requerimiento sí se hizo alusión expresa a dicha suspensión. Por tanto, suspendido el procedimiento durante quince días desde el 5-3-2017 hasta el 20-3-2017, esos quince días se deben añadir al plazo de los 3 meses que la Administración tenía para resolver desde el 16-12-2016 hasta el 16-3-2016, de manera que como resultado de esa suma el plazo de los tres meses acabaría el 31-3-2017, pero como el intento de notificación se realizó el 20-3-2017 se respetó el indicado plazo con el resultado final de que no se produjeron los efectos del silencio positivo. Una vez aceptado que no hubo silencio positivo se debe denegar el permiso ya que, exigiéndose el requisito de hallarse al corriente en el pago de las obligaciones tributarias de acuerdo con el art. 41.2. b) del Real Decreto 557/2011, con el certificado expedido por la Agencia Tributaria se comprueba que no se hallaba al corriente en el pago de dichas obligaciones.

La parte apelada en su escrito de impugnación del recurso solicita la confirmación de la sentencia apelada con la consiguiente desestimación del recurso por entender que se cumplen los requisitos necesarios para entender aplicable el silencio positivo y que no puede exigirse hallarse al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales ya que el actor no era residente legal en España en el 2015 sino a partir del 1-2-2016, que es cuando obtiene su permiso de residencia, cumpliendo desde tal fecha todas sus obligaciones tributarias

SEGUNDO.- Entrando ya a conocer las razones de fondo sobre el juego del silencio positivo que regula para estos supuestos de renovación de permisos la disposición adicional 1º de la Ley Orgánica 2/2000, de 11 de enero, apartado segundo, aplicable al caso, tenemos, que habiéndose realizado la solicitud de renovación del permiso inicial el 16-12-2016 la Administración tenía para resolver hasta el 16-3-2016 y sin embargo lo hace el 29-3-2017, consumándose de esta manera los tres meses para que operase el silencio positivo.

Ahora bien la Sala discrepa de que en estos casos no juegue la suspensión del plazo de tres meses para resolver como consecuencia del requerimiento efectuado con fecha 5-3-2017. Para la Sala debe aploicarse al amparo de lo previsto en el art. 22.1 a) de la Ley 39/2015, ya que de acuerdo con el requerimiento que obra al folio 34 del expediente administrativo en el mismo se indica expresamente que 'Asimismo, según lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 39/2015 el plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución queda suspendido por el tiempo que medie entre la notificación de este requerimiento y su efectivo cumplimiento, o en su defecto, por el transcurso del plazo concedido'. Según dicho texto se advirtió expresamente al interesado de la suspensión de plazos para resolver, luego se debe admitir la suspensión por el plazo de 10 días que se concedió al recurrente para cumplimentar el requerimiento efectuado.

En cuanto al cómputo del plazo de 10 día se debe realizar por días hábiles, excluyéndose sábados, domingos y festivos según el art. 30.2 de la Ley39/2015, de 1 de octubre. Como quiera que el día 5-3-2017 es domingo, la notificación se entiende realizada al día siguiente, 6 de marzo, de acuerdo con el art. 30.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y el cómputo se inicia al día siguiente 7 de marzo, incluyéndose ese día dentro del plazo señalado de los diez días concedidos . Así descontando no solo ese día 7 sino también los días 11 ,12, 18 y 19 de marzo,que son sábados y domingos respectivamente, el plazo acaba el 20 de marzo; es decir, en total, y para la resolución del asunto se deben añadir a los tres meses los indicados quince días. Como quiera que el plazo de tres meses para resolver se cumplía el 16-3-2017, añadidos los 15 días señalados, se extiende hasta el 31-3-2017, pero como la resolución de la petición se dicta el 29-3-2017, estaría dentro de plazo.

Ahora bien y para culminar todo el razonamiento expuesto se debe señalar que el plazo de los tres meses comprende el intento de la notificación porque así lo precisa la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 2/2000, apartado segundo, de manera que la notificación se debe llevar a cabo antes del intento indicado.

En este caso el intento se realizó mediante correo electrónico con fecha 29-3-2017 -folio 37 del expediente administrativo- es decir dentro del indicado plazo, debiendo estarse a intento conforme a lo previsto en el art.

40.4 de la Ley 39/2015, aun cuando la notificación se demore hasta el 8-4-2017 debido a la negligencia del interesado para hacerse cargo de la misma.



TERCERO.- Al estimarse que no entra en juego la institución del silencio positivo se debe entrar a analizar la cuestión de derecho sustantivo en cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de la renovación del permiso que se centran en la obligación de hallarse al corriente en el pago de las obligaciones fiscales. En este sentido el art. 51.5 b) del R.D. 557/2011 establece que para la concesión de la renovación se valorará el incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria.

Pues bien, en este caso se valoró en sentido negativo la certificación de la Agencia Tributaria que figura al folio 41 del expediente administrativo donde se pone de manifiesto que en el año 2015 el recurrente no se hallaba al corriente en el pago del IRPF, incumpliéndose de esta manera las exigencias reglamentarias para tener derecho al permiso. Sin embargo, no se tiene en cuenta que el actor no tuvo su residencia habitual en España, con la consiguiente obligación de contribuir ( art. 8 de la Ley del IRPF) hasta el 1-2-2016 cuando se le concedió la residencia temporal no lucrativa, por lo que no se le puede exigir el pago de los impuestos en el año 2015 cuando no era residente en nuestro país.

El recurso debe ser estimado solo en parte.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional al estimarse solo en parte el recurso, no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1ºEstimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Romulo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante 42/2018, de 26 de Enero .

2º Revocamos la sentencia apelada no en cuanto a la concesión del permiso otorgado, sino en cuanto a la estimación del silencio positivo que en ella se aprecia, que la Sala no acepta.

3º Estimamos el recurso administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 7-6-2017 que anulamos por los motivos apuntados.

4º Reconocemos el derecho del actor a la renovación, (primera renovación) de la residencia temporal no lucrativa solicitada.

5º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

NOTA.- Se recuerda que los plazos están suspendidos, como consecuencia del Estado de Alarma, y empezaran a correr al día siguiente de su levantamiento.