Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 454/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1309/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0006136

Recurso de Apelación 1309/2019

Recurrente: D./Dña. Torcuato

PROCURADOR D./Dña. NURIA MARIA SERRADA LLORD

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 454/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª Guillermina Yanguas Montero

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 2 de julio de 2020.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1309/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Carmen Gómez Díaz, en nombre y representación de ?don Torcuato, natural de Perú, contra la Sentencia de 23 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 122/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de febrero de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 122/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la letrada Dª. María del Carmen Gómez Díaz que actúa en nombre, representación y defensa de Torcuato contra la resolución dictad por el Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 12 de febrero de 2019 por la que se decreta la expulsión de Torcuato del territorio español de con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto y declaro que es ajustada y conforme a derecho sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la letrada doña Carmen Gómez Díaz, en nombre y representación de ?don Torcuato, natural de Perú, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 01 de julio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Torcuato, natural de Perú, se dirige contra la Sentencia de 23 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 122/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de febrero de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando su revocación y la anulación de la resolución administrativa recurrida, y, subsidiariamente, que la sanción impuesta se module en virtud del principio de proporcionalidad aplicando la sanción de multa.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación que la resolución administrativa recurrida no está suficientemente motivada a pesar de que la sentencia apelada da validez a la motivación expresada en dicha resolución al considerar que cumple con los requisitos de motivación suficientes y a pesar de que no estaba justificada la imposición de la sanción de expulsión; infracción de la proporcionalidad en la determinación de la sanción al imponer la sanción más grave respecto de la multa; que no se han valorado sus circunstancias de arraigo acreditadas en el expediente; que sólo tiene antecedentes policiales y no tiene antecedentes penales por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para desvirtuar el fuerte arraigo que tiene en España; vulneración de lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE; que reside en España desde el año 2017 en compañía de su familia y que la menor de sus dos hijas está cursando estudios en España; que su esposa se encuentra afectada de cáncer del que tiene que ser operada, y, en definitiva que su situación familiar debe ser objeto de protección.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación porque considera que la sentencia apelada es conforme a derecho; pone de manifiesto que el apelante intentó atropellar a otro conductor que intentaba bajarse del coche, a quien amenazó, y que el apelante dio positivo en alcohol, lo que denota un comportamiento antisocial; cita la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 que deniega la residencia inicial al progenitor de un menor de edad con tiene antecedentes penales y que de conformidad con dicha sentencia es necesario que el progenitor acredite que ejerce la patria potestad y que en el supuesto de autos el actor no acredita tal requisito; que no acredita arraigo familiar; que la sentencia del Tribunal Supremo del 3 de julio de 2018 ha dejado claro que familiares como los padres, hermanos o primos, no son familiares relevantes a los efectos de la vida familiar e incluso cuando se trata de los hijos es necesario que se acredite el perjuicio que pueden sufrir los menores como como consecuencia de la ausencia de progenitor afectado por la expulsión.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifica en el primero de sus fundamentos de derecho el acto administrativo frente al cual don Torcuato ha interpuesto recurso contencioso- administrativo, así como los motivos de impugnación formulados referidos a la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, a la infracción del principio de proporcionalidad, y, la concurrencia de circunstancias de arraigo por vida familiar.

En el tercero de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, y analiza las circunstancias concurrentes en el presente caso afirmando que no han sido acreditadas las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, considerando que la resolución administrativa recurrida es adecuada y proporcional habida cuenta de que no resulta posible la sustitución de la sanción de expulsión por la sanción de multa en la jurisprudencia que actualmente resulta aplicable.

También expresa que no concurre ninguno de los supuestos de excepción previstos en los artículos 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, como son el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. En cuanto al grado de parentesco que pueda determinar el arraigo de los familiares, en concreto, cita las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 3 de julio de 2018. En relación con el estado de salud de quien dice que es su mujer, señala que se trataba de una ciudadana no comunitaria que no determina el arraigo que predica el actor, concluyendo que los antecedentes policiales, no penales, evidencian un comportamiento no adecuado a las normas de convivencia en el país de acogida.

Habida cuenta de que el apelante aqueja en su recurso de apelación defecto de motivación de la resolución recurrida y que, en definitiva, considera no han sido convenientemente valorados en la sentencia apelada al afirmarse en ella que la resolución administrativa recurrida esta conveniente y suficientemente motivada, consideramos oportuno recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de mayo de 2013 (Recurso de casación 3439/2010), entre otras muchas, dice al respecto:

'2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009 ) "La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).'

En cuanto a la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado ' en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión'( STS 4210/14).

Pues bien, aplicando dichas consideraciones al caso que venimos analizando hemos de concluir que la sentencia apelada ha valorado de manera adecuada la suficiencia de la motivación de la resolución recurrida, aun cuando la valoración que realiza la sentencia sobre dicho extremo sea muy concisa.

Un examen de la resolución recurrida pone de relieve que, efectivamente, el recurrente ha conocido los motivos por que se decretó su expulsión del territorio nacional pues dicha resolución expresa que el interesado carece de permiso de residencia en España, que no se encuentra pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo y que tampoco ha acreditado que tenga un especial arraigo familiar o social en España.

No son atendibles las alegaciones que en esta instancia jurisdiccional reitera el apelante respecto de la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida teniendo en cuenta que el expediente administrativo refleja que al aquí apelante le fue abierto un expediente de expulsión como consecuencia de haber sido detenido a consecuencia de un accidente de tráfico, y al habérsele iniciado diligencias policiales (se ignora si existe procedimiento judicial abierto) por delito contra la seguridad vial y amenazas graves; y, teniendo en cuenta que a pesar de que el interesado formuló por escrito alegaciones (que llevaba en España más de un año, que cuenta con arraigo laboral y que trabajan sector de la construcción; que vino a España con su esposa y sus dos hijas, una de ellas menor de edad que se encuentra haciendo estudios de bachillerato), no aportó con dicho escrito documento alguno a fin de acreditar tales alegaciones. En consecuencia, no se puede considerar que la resolución recurrida carezca de motivación al afirmar que el interesado no ha acreditado arraigo laboral o social o familiar alguno y que no se encuentra pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o de arraigo.

Por tanto, procede rechazar dicha alegación pues, en definitiva, es dicha falta de prueba respecto de las circunstancias alegadas la que ha determinado la decisión de expulsión y el periodo de prohibición acordado en la misma.

TERCERO.-En referencia al fondo del asunto procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta al aquí apelante una vez acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente en su recurso de apelación), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Como razona la sentencia apelada, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Habida cuenta de que el apelante reitera la falta de proporcionalidad consideramos que resulta conveniente reproducir parte de la fundamentación de la citada Sentencia (apartados 30 a 40):

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Alfredo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

También debemos traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):

'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por ello no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.- Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Nos hemos referido más arriba a las circunstancias de arraigo alegadas en el escrito presentado al expediente administrativo, escrito al cual el interesado no acompañó documento alguno tendente a acreditar, siquiera sea indiciariamente, dichas alegaciones.

En vía jurisdiccional y en el seno del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 12 de febrero de 2019, han sido aportados por don Torcuato diversos documentos mediante copia de los mismos, la cual resulta en ocasiones ilegible.

Así, ha aportado una fotocopia, en parte ilegible, del acta de nacimiento de su hija Virtudes, nacida en Perú; una fotocopia de mala calidad habida cuenta de que no resulta totalmente legible, de la primera hoja del pasaporte de su hija Virtudes en la que se puede leer su fecha de nacimiento el NUM000 de 2001; una fotocopia de un documento de 26 de diciembre de 2018 según el cual su hija Virtudes realizó un curso de cocina de 150 horas; un resguardo para la inscripción en centro docente expedido el día 11 de enero de 2018 de Virtudes; copia del certificado, que resulta muy poco legible, de las notas obtenidas en primero de bachillerato expedido a nombre de persona ilegible y sin fecha legible; copia de la primera hoja del pasaporte a nombre de Torcuato; copia del carnet de transporte de la Comunidad de Madrid a nombre de Torcuato copia del permiso de conducir expedido por la república de Perú así como copia del documento nacional de identidad expedido por la república de Perú a nombre de Torcuato.

No ha sido aportado por el interesado documento relativo a su empadronamiento en algún municipio de Madrid ni tampoco respecto del empadronamiento en el que esté registrada Virtudes.

En la pieza de medidas cautelares tramitada como consecuencia de la solicitud de justicia cautelar formulada por ?don Torcuato fue dictado auto por la cual se acordó la suspensión cautelar de la expulsión al considerar la convivencia del recurrente con su hija menor de edad antes del año 2017, así como por considerar que se trataba del único progenitor conviviente, no obstante no haberse aportado volante de convivencia de toda la familia. Dicha decisión fue adoptada el seno de la pieza de medidas cautelares y en ella se expresa la prevención de que se adopta en interés del menor no obstante no haberse aportado certificado de empadronamiento familiar.

Al respecto debemos constatar que una vez realizada la revisión de los documentos que han sido aportados por el recurrente, tanto en la pieza de medidas cautelares, como en los autos principales, como en el expediente administrativo, como mas arriba hemos dicho, no ha aportado certificado de empadronamiento relativo al propio recurrente, a su hija Virtudes, o a su familia.

Pues bien, de las pruebas aportadas por el apelante no se puede concluir que resulten acreditativas de que concurra alguna circunstancia o situación que pueda constituir una excepción a la regla general de la expulsión: No ha sido acreditada la vida familiar que afirma ni tampoco ha sido acreditada de una forma clara la situación de enfermedad que alega que sufre su mujer, ni convivencia con miembro de unidad familiar, ni de la única persona respecto de la cual existen datos, su hija Virtudes.

En consecuencia, los escasos datos aportados por el recurrente no permiten considerar que su situación en España acrediten la vida familiar y, en definitiva, no sabemos cuál es el entramado familiar que dispone y del que se pueda colegir esa vida familiar exigida en la normativa de aplicación según la interpretación jurisprudencial a la que nos hemos referido más arriba, siendo insuficiente a los efectos revocatorios pretendidos el hecho de que no concurra dato negativo alguno sobre su conducta o razones humanitarias en razón de la enfermedad de su mujer respecto de la cual no ha sido aportado documento médico alguno.

En definitiva, procede rechazar las alegaciones del apelante pues no se ha acreditado la vida familiar ni tampoco que concurra alguna de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/CE.

Finalmente, también procede rechazar la queja que formula el apelante respecto de la referencia que contiene la sentencia a sus antecedentes policiales, que no fueron objeto de análisis mi consideración negativa en la resolución recurrida. A pesar de que la sentencia apelada realiza una valoración de los antecedentes policiales del recurrente en el sentido de que denotan un comportamiento no adecuado a las normas de convivencia en el país de acogida, no se puede ignorar que la sentencia apelada remarca que no se trata de antecedentes policiales y que el fundamental motivo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo analizado se basa en la falta de acreditación de la vida familiar alegada así como en la falta de acreditación de la concurrencia de excepciones a la decisión de expulsión.

Resulta, en consecuencia, procedente la desestimación del recurso de apelación analizado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1309/2019interpuesto por la letrada doña Carmen Gómez Díaz, en nombre y representación de ?don Torcuato, natural de Perú, contra la Sentencia de 23 de octubre de 2019, que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1144-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1309-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.