Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 455/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 936/2016 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚMERO : 936 /2016
SENTENCIA NÚM. 455 DE 2.019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
D. Luis Angel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso
número 936/2016 seguido a instancia de Nuevo Granero Granada, S.L., que comparece representada por
la Procuradora de los Tribunales doña María Cristina Barcelona Sánchez y asistida de la Letrada doña Eva
Amado López, siendo parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía
(Sala de Granada) , en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado. La cuantía del
recurso es inferior a 200.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se identifica líneas más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administra-ción demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución recurrida por ser ajustada a derecho.



CUARTO.- La Sala acordó el recibimiento del procedimiento a prueba y admitió la que se consideró pertinente y quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la resolución procedente.



QUINTO. - Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripcio¬nes legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente don José Antonio Santandreu Montero.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de fecha 29 de junio de 2016, dictada en los expedientes números NUM000 y NUM001 , NUM002 y NUM003 que desestimó las reclamaciones económico administrativas promovidas contra la liquidación y las sanciones que por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio de 2013 le giró e impuso, respectivamente, la Dependencia de Gestión de la Delegación de Granada de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.



SEGUNDO.- Sobre la reclamación NUM000 en el que se dilucidó la conformidad a derecho de la liquidación por el IVA ejercicio de 2013, la parte recurrente muestra su discrepancia porque la Administración le aplicó el tipo general del 21 %, cuando lo que procedía era el del 10% de conformidad con el artículo 91, apartado uno, número 2 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido por cuanto su actividad era la de un servicio de hostelería de consumo de bebidas en el acto.



TERCERO.- La mercantil recurrente desde el 8 de marzo de 2012 estaba dada de alta en el epígrafe 969.1 que corresponde a los establecimientos de sala de baile y discotecas, es decir aquellas en las que se desarrolla una actividad de recreo o con espectáculo y que se distingue de aquellos establecimientos bares con licencia de música pregrabada.

En efecto, como la ahora recurrente estaba dada de alta en el epígrafe 969.1 correspondiente a Salas de Baile y Discotecas y así lo había decidido y declarado la Administración de conformidad con la presunción que el artículo 108.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria dota a las declaraciones de los contribuyentes, le aplicó el tipo general del 21 % que es el que correspondía a un establecimiento dado de alta en ese epígrafe.

Aunque el alta en ese epígrafe es aceptado por la ahora demandante, lo cierto y verdad es que , según manifiesta en su escrito de demanda, la actividad que desarrollaba en el local antes y después de su alta en ese epígrafe siempre había sido la misma, es decir, el suministro de bebidas ambientadas con música pregrabada, y que el alta en ese epígrafe vino motivada por la posibilidad de ampliación del horario de la actividad, tal como se permite para los establecimientos que desarrollen la actividad de sala de baile y discoteca.



CUARTO.- Así las cosas la parte recurrente aduce en contra de la liquidación que más allá del epígrafe en el que estaba dada de alta, lo relevante es la indagación y determinación de la auténtica naturaleza de la actividad que se somete a tributación y ésta más allá del epígrafe en que causó alta era el ya reseñado suministro de bebidas con música pregrabada y lo único que persiguió con ese cambio de epígrafe es aprovechar las horas en que las discotecas y salas de baile pueden estar abiertas cuando ya los bares con música pregrabada deben cerrar. Conducta como la descrita implica que pretende que se le aplique solamente la norma que le beneficia pero no la que le perjudica, lo que hace que de conformidad con el artículo 7.1 del Código civil y la jurisprudencia que lo interpreta desarrolla y matiza no pueda amparar esa mala fe en que incurre quien con actos propios crea una apariencia jurídica para luego contradecirla en su beneficio.

El artículo 91,2,2º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido , establece un tipo del 10 % para los servicios de hostelería, acampamento y balnearios, los de restaurantes y, en general, el suministro de bebidas y comidas para consumir en el acto, incluso si se confeccionan previo encargo del destinatario, pero en el apartado segundo establece que se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior, los servicios mixtos de hostelería , espectáculos, discotecas, salas de fiesta, barbacoas u otros análogos, para los que establece un tipo aplicable del 21 %.

Invoca que en el establecimiento no existe pista de baile ni tampoco escenario que pudieran albergar las manifestaciones propias de una discoteca o sala de baile, lo que a su criterio pone de manifiesto que la auténtica actividad que desarrolla es la de bar con música pregrabada. Ya en sus alegaciones aducía que incluso para albergar algunas fiestas o tipo de actividad que no fuera la propia de bar con música pregrabada, debe solicitar una autorización municipal para eventos ocasionales o extraordinarios de conformidad con las Ordenanzas del Ayuntamiento de Granada y la Ley de Espectáculos de Andalucía. Ello denota que aunque no exista un espacio específicamente acotado como sala de baile y discoteca, nada impide desde el punto físico de las dimensiones y configuración del local que pueda acoger eventos distintos de los que declara que son los habituales que presta. Es por ello que no podemos acoger la alegación esgrimida contra la liquidación.



QUINTO.- En cuanto a las sanciones hay que precisar que el TEARA confirmó las resoluciones de la Administración que declaró extemporáneos los recursos de reposición porque notificados los acuerdos recurridos el 20 de diciembre de 2014 cuando el 26 de marzo de 2015 los interpuso era ya pasado el plazo del mes previsto para ese menester.

Para dar respuesta jurídica a la cuestión planteada hay que tener en cuenta que resultan de aplicación la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, (norma actualmente derogada por la Ley 39/2015), y el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007.

El artículo 28 de la Ley 11/2007 establece que: '1. Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la presente Ley .

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso.' Por su parte el artículo 27.6 de la Ley estipula que 'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'.

En desarrollo de esa norma el Real Decreto 1671/2009 en su artículo 35 (actualmente derogado pero aplicable a este caso por razón de la fecha de la actuación administrativa impugnada) regula la práctica de las notificaciones por medios electrónicos, el artículo 36 la elección del medio de notificación y el artículo 38 la notificación mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de la dirección electrónica habilitada.

Igualmente resulta de aplicación el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.



SEXTO.- Sobre la base de la normativa expuesta, lo que se analiza en este caso es si las notificaciones efectuadas respecto de la mercantil recurrente se han ajustado a Derecho, o si, por el contrario, ha habido algún defecto formal que haya impedido a la parte tener conocimiento de las notificaciones y le haya causado indefensión.

La parte recurrente no niega que estuviera incluida en el sistema de notificación electrónica obligatoria (NEO) sino que cuando el 9 de diciembre de 2014 se pusieron a su disposición en su Dirección Electrónica Habilitada ( DEH) no pudo acceder a su contenido porque su sistema informático estaba averiado, lo que conjugaría el supuesto previsto en el artículo 28.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio que establece que si constando la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido , se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

Esa imposibilidad material la sitúa la parte recurrente en la avería que sufrió su sistema informático. En principio la Sala considera que cuando la norma habla de imposibilidad alude a que el sistema informático de la Administración presente alguna anomalía o deficiencia que impida el acceso a él, mas no, como pretende la parte recurrente, que se trate de un problema que afecte a su sistema informático.

No obstante, consciente de la carga de la prueba que sobre ella gravita para demostrar la realidad de esa imposibilidad material aporta como documento número 3 con su demanda el resguardo de depósito con una fecha mecanizada de 28 de noviembre de 2014 expedido por M.A. Valenzuela S.L., a don Pio . En ese resguardo se hace constar ordenador cambio o actualización de sistema. La fecha de retirada aparece manuscrita como 15-12-2014, el tiempo de trabajo 3 horas y como consecuencia de ello la factura número 2381 de fecha 19 de diciembre de 2014 por un importe de 654,86 euros, expedida a nombre de don Pio .

La Sala considera que quien como la recurrente está incluida en la DEH y si por cualquier motivo su sistema informático no se encuentra en condiciones de recibir las notificaciones que por ese conducto se le envían, debe poner en conocimiento de la AEAT esa circunstancia a fin de evitar que puedan surtir efecto aquellas notificaciones a las que no se puede acceder. Aún más puede con su código personal acceder desde cualquier otro terminal a sus notificaciones. No lo hizo y la única prueba que aporta para justificar esa imposibilidad material es la entrega por parte de don Pio de un ordenador para la instalación de un disco duro y un traspaso de información. Esa prueba es notoriamente insuficiente como para acreditar la imposibilidad material de acceder a las notificaciones remitidas por el conducto indicado pues, y básicamente, no hay el menor vestigio, no solo de que el ordenador depositado fuese el de la mercantil recurrente, ni de la fecha de su retirada, ya que, en contra de la que mecánicamente recoge su depósito, la de retirada aparece manuscrita.

Es por todo lo que antecede que no ha lugar a la estimación del recurso origen del presente procedimiento con expresa condena al pago de las costas de esta instancia a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , costas que en el componente de los honorarios de la Abogacía del Estado fijamos, al amparo de la facultad que nos concede el número 3 del citado precepto, hasta un límite de mil euros.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Nuevo Granero Granada, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de fecha 29 de junio de 2016, dictada en los expedientes números NUM000 y NUM001 , NUM002 y NUM003 que desestimó las reclamaciones económico administrativas promovidas contra la liquidación y las sanciones que por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio de 2013 le giró e impuso, respectivamente, la Dependencia de Gestión de la Delegación de Granada de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, acto que confirmamos por ser conforme a Derecho.

2.- Con expresa condena al pago de las costas hasta el límite señalado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024093616, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.