Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 455/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 206/2017 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.: D. Carlos Altarriba Cano, Dña. Desamparados Iruela Jiménez, Dña. Estrella Blanes
Rodríguez y D. Diego González Ortiz.
En Valencia, a treinta y uno de julio del año 2019.
SENTENCIA Nº: 455
En el recurso de apelación número 206/2017, interpuesto por DÑA. Juana y DÑA. Julieta contra la
sentencia nº 91/17, de 6 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Nueve
de Valencia en el procedimiento abreviado número 189/16 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE XERACO.
Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado D. Diego González Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número nueve de Valencia se siguió el procedimiento abreviado número 189/2016, deducido por DÑA. Juana y DÑA. Julieta frente a una resolución dictada el 22 de febrero de 2016 por la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE XERACO, mediante el que se desestimaba la petición de las demandantes de prescripción de unas obras ejecutadas en suelo no urbanizable protegido agrícola y se suspendía el procedimiento de ejecución forzosa hasta la firmeza administrativa y judicial de dicha resolución.



SEGUNDO.- El 6 de marzo de 2017 se dictó sentencia nº 91/17 , declarando inadmisible por litispendencia el expresado recurso contencioso-administrativo, imponiendo las costas procesales a las demandantes.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por DÑA. Juana y DÑA. Julieta , solicitando que se dicte por la Sala sentencia que estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte sentencia por la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto anulando la Resolución por la que se declare la ilegalidad de las obras realizadas en la parcela sita en Xeraco, Polígono NUM000 , parcela NUM001 y NUM002 y demolición de las mismas, y se declare la prescripción de las referidas obras en el momento de la notificación del expediente administrativo, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que formulo# oposición, solicitando se dictase por la Sala sentencia que desestimase dicho recurso de apelación.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formo# el presente rollo, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 17 de julio de 2019.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia inadmite, por litispendencia, el recurso contenciso-administrativo interpuesto DÑA. Juana y DÑA. Julieta contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xeraco, de 22 febrero de 2016, que desestimaba la solicitud de prescripción planteada por la parte demandante, si bien acordaba suspender la ejecución de las resoluciones anteriores hasta la firmeza de esta última resolución.

La Sentencia apelada fundamentaba su decisión en la aplicación del art. 69, c) de la LRJCA , según el cual, la sentencia declarará la inamovilidad del recurso o de algunas de las pretensiones, entre otros casos, cuando tenga por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. Por otro lado, en lo dispuesto en el art. 28 de dicha Ley , que establece que no es admisible el recurso respecto a actos que son reproducciones de otros definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos.

En este caso, considera la Sentencia de instancia, que la resolución que es objeto del recurso tiene su origen en un expediente de disciplina urbanística en el cual ya se dictó una resolución, de 2 de junio de 2010, por parte del alcalde-presiente del Ayuntamiento demandado, que rechazaba la alegación de prescripción planteada por la parte demandante y ordenaba derruir las obras a las que hacía referencia el recurso.

Esta resolución fue impugnada en vía administrativa por la parte demandante, mediante un recurso potestativo de reposición, que fue desestimado por una nueva resolución de 10 de diciembre de 2010, frente a la cual la parte demandante no interpuso recurso contencioso-administrativo. Más adelante, incluso, se dictó otra resolución, de 27 de diciembre de 2011, en ejecución de las anteriores, por la cual se imponía a la demandante una primera multa coercitiva, que tampoco fue objeto de recurso.

Por tanto, concluye la sentencia de instancia, la resolución que ahora es objeto de recurso y que vuelve a rechazar una prescripción que ya fue denegada por resolución firme y consentida, es reproducción de ésta y no puede ser objeto de recurso, en aplicación de los artículos citados.



SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: 1º. Mediante resolución de 9 de diciembre de 2009, el Ayuntamiento de Xeraco procedió a la apertura de expediente de restauración de la legalidad urbanística, en el polígono NUM000 , parcela NUM003 , de su término municipal.

2º. El 5 de enero de 2010 se formularon alegaciones en contra del expediente sancionador, en las que se invocaba la prescripción de las obras, por cuanto hacía más de cuatro años que se había instalado la referida caseta, además del hecho de que la misma constituye domicilio habitual de la Sra. Julieta .

3º. El 2 de junio de 2010, el Ayuntamiento de Xeraco dicta resolución en la que resuelve ordenar a la recurrente la demolición de las obras de edificación realizadas ilegalmente en la referida parcela. El Ayuntamiento funda su resolución en la imprescriptibilidad, de acuerdo con el art. 224 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana , de la potestad para iniciar expediente restaurador de la legalidad urbanística.

4º. Contra dicha resolución, el 15 de julio de 2010 se interpuso recurso potestativo de reposición, que es desestimado mediante resolución de la alcaldía de 10 de diciembre de 2010.

5º. El 27 de diciembre de 2011 se dicta resolución de alcaldía nº 880/2011, por la que se impone una primera multa coercitiva al interesado, por importe de 600 euros, ante la falta de cumplimiento voluntario de la orden de demolición, que adquirió firmeza por no haberse presentado recurso en vía administrativa ni contenciosa.

6º. El 12 de abril de 2013 se emite informe sobre la necesidad de incoar expediente de infracción urbanística de la funcionaria administrativa del Ayuntamiento de Xeraco, con la conformidad de la Secretaria general y acuse de recibo de recepción del concejal delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Agricultura y Recursos Humanos.

7º. El 8 de mayo de 2013, se dicta Providencia del concejal delegado para que se proceda a proseguir el expediente de ejecución forzosa en todos los expedientes administrativos relacionados en el informe administrativo emitido el 12 de abril de 2013, y disponiendo que se proceda a incoar los correspondientes expedientes de infracción urbanística en todos los expedientes administrativos relacionados en dicho informe, a los efectos de evitar la prescripción de las posibles infracciones urbanísticas que pudieran derivarse de la realización de dichas obras ilegales.

8º. El 17 de mayo de 2013 se emite informe jurídico sobre tramitación de expedientes de infracción urbanística por parte de la secretaria general del Ayuntamiento de Xeraco.

9º. En fecha 24 de julio de 2013 se presenta por la interesada escrito de alegaciones ante el Ayuntamiento de Xeraco solicitando que se declare la prescripción de los hechos y el archivo del procedimiento sancionador, así como la devolución de la multa impuesta más los intereses legales correspondientes. En las alegaciones presentadas se alega que las obras se ejecutaron el 15 de octubre de 2005, y que, por tanto se aplicaría la Ley 10/2004, que declara la vigencia de la Disposición Adicional tercera de la Ley del Suelo no urbanizable, 4/1994, por lo que el ámbito de la normativa vigente las infracciones cometidas prescriben en el plazo de 4 años. Se alega que, en el presente caso, al notificarse el inicio del expediente sancionador por el Ayuntamiento de Xeraco, ya había prescrito la infracción administrativa que hubiera podido cometerse, por lo que debe procederse a declarar la prescripción administrativa y el archivo del procedimiento iniciado.

10º. El 19 de septiembre de 2013 se emite informe jurídico por el asesor jurídico del Ayuntamiento sobre las alegaciones presentadas por la interesada el 24 de julio de 2013.

11º. El 27 de enero de 2014 se emite informe técnico por el Ingeniero de Canales Caminos y Puertos sobre situación del expediente.

12º. El 29 de junio de 2014 se extiende diligencia por la Secretaria General, dando conformidad al informe jurídico emitido el 19 de septiembre de 2013.

13º. El 11 de diciembre de 2014 se dicta providencia por el concejal delegado de Hacienda, Urbanismo y Patrimonio, disponiendo el archivo de las actuaciones realizadas previas a incoar expediente sancionador urbanístico a Juana por obras ilegales, así como no proceder a la apertura de expediente sancionador sobre dichos hechos.

14º. Por providencia de 19 de diciembre de 2014 se confiere un trámite de audiencia a Dña. Juana , con carácter previo a la adopción de acuerdo de imposición de multas coercitivas por períodos mensuales hasta agotar el máximo de diez, ante el incumplimiento de la orden de demolición de 2 de junio de 2010.

15º. El 12 de enero de 2015 tiene entrada en el registro general del Ayuntamiento escrito de alegaciones al trámite de audiencia previo al acuerdo de imposición de multas coercitivas.

16º. El 13 de febrero de 2015 se emite un informe tanto de las alegaciones presentadas en el expediente de ejecución forzosa de la orden de demolición, como de la solicitud de prescripción.

17º. El 22 de febrero de 2016 se adopta acuerdo sobre expediente de ejecución forzosa en parcela NUM003 , polígono NUM000 , desestimando la solicitud de declaración de prescripción de las obras, suspendiendo el procedimiento de ejecución forzosa de la orden de demolición de 2 de junio de 2010 hasta que la desestimación de la pretensión de la prescripción sea firme en vía administrativa y contencioso- administrativa.



TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia, que inadmite, por litispendencia , el recurso contenciso- administrativo interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xeraco, de 22 febrero de 2016, la parte apelante argumenta, en primer lugar, que no cabe apreciar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, amparándose en el art. 69 LJCA , en relación con el art. 28 de dicha Ley .

En este sentido, aduce la apelante que dicho recurso se formula contra la Resolución de 22 de febrero de 2016, en la que por primera vez el Ayuntamiento se pronuncia expresamente sobre la prescripción de las obras en aplicación de la Ley 10/2004, que la apelante alegó que resultaba aplicable en su solicitud de 24 de julio de 2013. Por el contrario, en las resoluciones de 2010, el Ayuntamiento fundamentó la orden de demolición sobre la base de la aplicación de la Ley 16/2005 de la Generalitat Valenciana, que entró en vigor el 1 de febrero de 2006.

En segundo lugar, la parte apelante considera nula de pleno derecho la resolución por la que se declaró la ilegalidad de las obras realizada, 'por nulidad de la legislación aplicada'; y no estando la nulidad de los actos administrativos sometida a plazo de prescripción o caducidad, puede ser invocada en cualquier momento, siendo incluso apreciable de oficio por Administración o por los tribunales. Por tanto, entiende que los tribunales deben pronunciarse sobre la prescripción de las obras por transcurso del plazo de 4 años desde su colocación hasta la apertura del expediente administrativo que se notifica a la apelante, en aplicación de la Ley 10/2004, no siendo aplicable la Ley 16/2005.

En tercer lugar, alega que los documentos aportados por esta parte son acreditativos de la antigüedad de la construcción no rebatidos por la Administración.

En cuarto lugar, alega que no procede la condena en costas, por injusta, ya que se ha limitado a defender sus derechos e intereses, y porque a la Administración casi nunca se le condena en costas o se pone tope a las mismas.



CUARTO.- El Ayuntamiento de Xeraco se opone al recurso de apelación alegando, en primer lugar, que el recurso de apelación no es más que una reproducción de los argumentos esgrimidos por la parte en primera instancia en relación a aquellos puntos respecto a los que su pretensión no se ve satisfecha, siendo ilícito proceder a reproducir sin más los argumentos fácticos y jurídicos sostenidos en la instancia.

El Ayuntamiento alega la firmeza de la resolución 10 de diciembre de 2010 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 2 de junio de 2010, que decreta la demolición de la construcción existente. Añade que en el seno del expediente encaminado a depurar la realidad alterada por la ejecución de la obra ilegal, la parte hizo valer todos y cada uno de los argumentos que consideró oportunos, obteniendo siempre una decisión fundada en derecho, posicionándose la Administración frente a los argumentos de la apelante en relación a la prescripción.

Aduce el Ayuntamiento que en los casos en los que, por exceso de consideración de la Administración al particular, contesta con sumo detalle a todas y cada una de las cuestiones planteadas, aunque no tengan nada que ver con el acto en sí o sean redundantes y reiterativas, no puede entenderse que se esté abriendo de nuevo las puertas de la revisión jurisdiccional de decisiones firmes, pues quebraría total y absolutamente el principio de seguridad jurídica y vaciaría de contenido la firmeza del acto.

A lo anterior, añade el Ayuntamiento que los argumentos aducidos por la parte apelante, refiriéndose a actos y decisiones no revisables, no pueden servir para anular la decisión recurrida, dictada en el expediente de ejecución material de la decisión adoptada en el expediente de restablecimiento de la legalidad.



QUINTO.- El único motivo de impugnación articulado es la errónea inadmisión del recurso contencioso- administrativo por la sentencia de instancia, al no ser de aplicación lo dispuesto en art. 69 de la LJCA , en relación con el art. 28 de esta misma Ley , por cuanto no nos encontramos ante un supuesto de reproducción de acto definitivo y firme ni tampoco es confirmatorio de un acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

Con carácter previo a entrar a la cuestión planteada procede analizar el contenido del artículo 28 de la LJCA . El citado precepto establece que 'no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de los consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'.

En cuanto a los conceptos de acto reproducción de otro anterior y acto consentido, debe entenderse en el sentido de que ambos aluden al mismo fenómeno, es decir, que el segundo acto establezca lo mismo que el primero, lo cual explica que la jurisprudencia y doctrina reduzcan la prohibición a un solo tipo de actos, hablando por lo general de 'actos confirmatorios'.

El Tribunal Constitucional ha venido considerando que la prohibición establecida por el artículo 28 de la LJCA es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto sirve al principio general de seguridad jurídica ( STC 126 /1984 ; STC 48/1998 ; STC 24/2003 ; STC 182/2004 ; STC 87 /2008 , entre otras); y, por otro lado, que dicha causa ha de ser objeto de interpretación restrictiva, con la finalidad de lograr dicha compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 132 /2005 ).

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha seguido la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional, aplicando el precepto con un criterio restrictivo y exigiendo una completa identidad entre el acto que quedo# consentido y el confirmatorio del anterior ( STS de 6 de abril de 2011, Rec. 1786/2007 ).

La STS de 26 de mayo de 2000, (Rec. 5456/1994 ) establece que ' para estimar que un acto administrativo es reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: identidad de contextos, que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O, dicho en otros términos, que el segundo acto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer acto y el segundo '. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias entre las cuales podemos citar la STS de 21 de junio de 2004 (Rec. 2567/2002 ); STS de 1 de diciembre de 2009 (Rec. 12/2007 ); STS de 6 de octubre de 2009, (Rec. 2315/2005 ); STS de 6 de abril de 2011 (Rec.

1786/2007 ); y STS de 22 de marzo de 2012 (Rec. 6034/2009 ), si bien esta última sentencia precisa que no es suficiente para poder hablar de un acto confirmatorio la mera semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en el acto confirmado.

Como esta sala ha precisado en ocasiones anteriores, la exigencia de identidad ha sido aplicada por la doctrina jurisprudencial entendiendo que tal identidad queda excluida cuando quien actúa en uno y otro acto es una Administración distinta, cuando varían las personas destinatarias de los actos, o cuando existen disparidades entre los hechos en que los actos sucesivos se basan, en su fundamentación jurídica o entre las pretensiones ejercitadas por los administrados. Pero la advertencia de que la identidad no debe entenderse en el sentido de igualdad literal entre los dos actos, el consentido y el confirmatorio, priva a esta doctrina de su carácter aparentemente automático. En cada sentencia el juez o Tribunal deberá# realizar un análisis casuístico comparativo entre los actos, rechazando la inadmisión cuando aprecia que no existe identidad suficiente entre el acto consentido y el sucesivo.



SEXTO.- La alegación de la apelante, relativa a la inaplicación de lo dispuesto en art. 69 de la LJCA , en relación con el art. 28 de esta misma Ley , no puede ser acogida.

Conviene aclarar que, aunque la sentencia de instancia incurre en un error material al calificar el motivo de inadmisibilidad de 'litispendencia', en todo momento queda claro que la inadmisión del recurso contencioso- administrativo se fundamenta en aplicación del art. 69 c), en relación con el art. 28 de la LJCA , esto es, por tener por objeto el recurso un acto no susceptible de impugnación al ser reproductorio de otros anteriores definitivos y firmes, y no por la causa prevista en el art. 69 d) de dicho texto legal .

En efecto, la resolución de 22 febrero de 2016 no representa la más mínima novedad con respecto a la resolución de 2 de junio de 2010, que ordenó la demolición, y la resolución de 10 de diciembre de 2010, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la primera. La resolución impugnada desestima la solicitud de declaración de prescripción de las obras por razón de la firmeza de las resoluciones anteriores, y solamente a mayor consideración responde a la cuestión jurídica planteada por la demandante, a saber, sobre la prescripción de las obras en aplicación de una normativa anterior a la aplicada por el Ayuntamiento en sus resoluciones de 2010.

Procede, en virtud de todo lo fundamentado, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación número 206/2017, interpuesto por DÑA. Juana y DÑA. Julieta contra la sentencia nº 91/17, de 6 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Nueve de Valencia en el procedimiento abreviado número 189/16, condenando al actor al pago de las costas de esta segunda instancia, cuyo importe se limita por la Sala fija#ndolo en la cifra ma#xima total de 700 €.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016) Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D. Diego González Ortiz, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la Administración de justicia, certifico.