Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 455/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1038/2016 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001038/2016
N.I.G.: 03065-45-3-2015-0000327
SENTENCIA Nº 455/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1038/2016interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN ALICANTE, representada por la Abogacía General del Estado,contra la Sentencia n.º 362/2016, de 31/
mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en elProcedimiento Abreviado nº
316/2015, siendo apelado D. Cosme ,

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 362/2016, de 31/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 316/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apeladase opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 21 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo, teniendo lugar la deliberación al día siguiente.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 362/2016, de 31/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 316/2015.

En el fallo se estima la demanda anulando la resolución recurrida con imposición de costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: 'Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 07.04.2015, dictada en el Expdte. nº NUM000 , por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio español por un periodo de tres años.

La parte demandante interesa que se anule la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho La Administración demandada interesa la desestimación del presente recurso.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - No se trata de una mera estancia irregular; existen otros datos negativos sobre la conducta del demandante: existe una resolución anterior imponiendo una multa, de 31/marzo/2014, no pagada en el plazo establecido e incumpliendo el la salida obligatoria como consecuencia del impago.

- Se sostiene la primacía del Derecho comunitario, en este caso, de la Directiva 'de retorno' y la aplicación de la misma por la Sentencia del TJUE de 23/abril/2015.

- La estimación de la sentencia se sustenta sobre todo en la prueba aportada en el acto del juicio: el demandante acreditahaber contraídomatrimonio con ciudadana residente de larga duración y aporta un informe sobre integración social.

- En cuanto al fondo: no existe motivacióngenérica sino específica (documento 39 expediente administrativo): no aporta pasaporte, consta su permanencia en situación irregular de 1 año y 5 meses; no ha acreditado arraigo familiar ni la tenencia de medios económicos y no ha conseguido la regularización habiéndoseledenegado la renovación de la autorización de residencia y trabajo el 16/mayo/2012, resolución confirmada en reposición el 07/septiembre/2012 (documento 39 expediente administrativo).

El recurrente ya fue objeto de otro expediente sancionador por estancia irregular que terminó en multa, habiendo incumplido la orden de salida obligatoria reiteradasveces; y no hay razón que justifique la sustitución de la expulsión por multa.

Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada en lo que respecta a la valoración de la prueba aportada en el acto del juicio señalando que nada se dijo en la vista por la Abogacía del Estado sobre la primacía del Derecho comunitario por lo que su alegación en la apelación seria extemporánea, procediendo decidir la apelación conforme a la normativa y Jurisprudencia españolas.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: ' En el caso que nos ocupa la parte recurrente aportó al acto del juicio prueba consistente en documentación que acredita haber contraído matrimonio en Allbacete con Dª Angustia , con residencia legal de larga duración, así como informe sobre integración social, favorable a esa parte, emitido por la Dirección General de Integración y Cooperación de la G.V. en la que se toma en consideración además del hecho acreditado del matrimonio y entre otros, el aprendizaje de la lengua española y la posesión de un contrato de trabajo, debiendo entender por todo ello, a la vista de la prueba practicada, que la parte recurrente posee arraigo en España.

Por todo lo anterior, procede estimar el presente recurso y anular la resolución recurrida, por no ser conforme a Derecho. '

QUINTO.- Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Excluida la posibilidad de aplicación de la multa, a partir de la Sentencia del TJUE indicada, precisamos que no cabe oponerla extemporaneidad del alegato de la Administración apelante sobrela primacía del Derecho de la U.E y de la Jurisprudencia del TJUE, pues esa primacíasobre los Derechos nacionales es absoluta: el TJUE consagró el principio de primacía en la sentencia Costa contra Enel del 15/julio/1964; en esa sentencia el Tribunal declara que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros que están obligados a respetarlo; en consecuencia, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea, no siendo discutible la vinculación de los Tribunales españoles a esta doctrina en orden a las funciones que al Tribunal Europeo otorga la normativa de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea ) y la obligación de los Tribunales nacionales de aplicar preferentemente el Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, de 20 de octubre y sentencias del Tribunal de Justicia a partir de la de 9 de marzo de 1978 que instaura la denominada doctrina Simmenthal, después reiterada, entre otras en la sentencia de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C 188/10 y C 189/10 ).

Pues bien, sobre esa base, reexaminada la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 por el TSy alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de estimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Es de ver que, como se dice por la Abogacía del Estado, al dictarse la resolución recurrida no se acreditó -ni se alegó- la existencia de vínculos familiares y económicos en España; elmatrimonio aparece celebrado en mayo de 2016. En el expediente administrativo nada se dice sobreque el recurrente tuviera pareja; la iniciación del procedimiento se produce el 03/noviembre/2014; nisiquiera en el recurso de reposición se hace mención de la existencia de esa relación.

Pero es que, sobre todo, no nos hallaríamos ante ninguna de las excepciones previstas en la Directiva.

Y ya hemos dicho que está descartada la aplicación de la multa.

A ello se añade como dice la misma Sentencia de esta Sala que recaídas 'SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser estimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en primera instancia teniendo en cuenta que el asunto podría presentar alguna duda de hecho; y no procede imponerlas en esta alzada por aplicación de la norma general.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamosel recurso de apelación n.º 1038/2016 interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANAfrente a la Sentencia n.º 362/2016, de 31/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 316/2015, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto en el sentido siguiente: a) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cosme frente a la resolución de fecha 07/abril/2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

b) No imponer las costas causadas en primera instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.