Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 455/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 573/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 573/2019

SENTENCIA NÚMERO 455/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 344/2018.

Son parte:

- APELANTE: Elvira , representado por la Procuradora Dª. ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA y dirigido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER GALPARSORO GARCIA.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El quince de abril del corriente, la representación procesal de doña Elvira presentó recurso de apelación contra la sentencia 74/2019, de veintidós de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de Bilbao, en los autos de procedimiento abreviado 344/2018. El escrito terminaba suplicando que se dictara nueva sentencia por la que se declarara la nulidad radical e insubsanable de la resolución administrativa, por infracción de los artículos 47.1.c) y 47.1.d) de la Ley 39/2015, al tratarse de un acto de contenido imposible, por inexistencia de un procedimiento de extinción de tarjeta, y se estimara el recurso de apelación, concediendo el derecho a mantener la tarjeta, por la ausencia de modificación de las circunstancias que dieron lugar, en su día, a su concesión.

SEGUNDO.-Diez días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día dieciséis del mes siguiente. El mismo terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia de instancia.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el ocho de octubre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la representación procesal de doña Elvira impugna la sentencia 74/2019, de veintidós de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de los de Bilbao en su procedimiento abreviado 344/2018. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto por la ahora apelante contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de tres de agosto de 2018. Esta desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra, de veinticinco de abril de ese mismo año, por la que se extinguió su tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea y se le denegó el derecho a su mantenimiento a título personal.

El magistrado explica que, para mantener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea una vez disuelta la pareja de hecho, es preciso cumplir unos requisitos recogidos en el Real Decreto 240/2007. A partir de ahí, señala que la interesada fue dada de baja en el régimen especial de trabajadores autónomos porque no había desarrollado ninguna actividad entre abril de 2015 y de 2016. Además, no habría acreditado ningún medio de vida.

A continuación, la sentencia rechaza el argumento de ausencia de procedimiento de extinción. Señala que el Real Decreto 240/2007 exige que se acrediten unos extremos que han de cumplirse para mantener la tarjeta. A partir de ahí, considera irrelevante la denominación que se le dé a esa figura. Además, destaca que doña Elvira ha tenido la oportunidad de formular todas las alegaciones que ha tenido por oportunas.

Por lo demás, el juzgador destaca que, aun cuando la interesada alegue que ya cobraba una ayuda cuando accedió a la tarjeta, ella misma habría presentado un escrito a través del cual aseguró que ello fue solo hasta su inscripción como pareja de hecho con el ciudadano español.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra esta sentencia se alza la representación procesal de doña Elvira.

Para empezar, insiste en que no existiría un procedimiento de extinción de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea. De tal modo que, según su criterio, nos encontraríamos ante un procedimiento de contenido imposible. Por consiguiente, concurriría un caso de nulidad, por aplicación del artículo 47.1.c) y d) de la Ley 39/2015.

A continuación, la defensa de doña Elvira señala que cumplió con su obligación de comunicar a la administración que se había disuelto la pareja de hecho. Y la administración se habría aprovechado de esta circunstancia para poner en marcha un procedimiento de extinción de la tarjeta. Sin embargo, considera que lo que debió hacer fue mantener esa tarjeta y, una vez trascurrido su período de vigencia, concederle una tarjeta permanente.

El recurso señala que, trascurrida la duración de tres años del matrimonio o pareja de hecho, procedía mantener la tarjeta, siempre que la interesada cumpliera los requisitos del artículo 9 del Real Decreto 240/2007. A este respecto, destaca que no habrían cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de conceder la tarjeta. Pues bien, afirma que, en ese momento, ni la ahora apelante ni su entonces pareja trabajaban, sino que vivían de la renta de garantía de ingresos.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

La letrada sustituta del abogado del estado interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

Para empezar, argumenta que el recurso se limitaría a reiterar los argumentos que ya empleó esa parte en su demanda y que fueron oportunamente contestados por el magistrado de instancia.

Por lo demás, la administración recuerda que, en su momento, se concedió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea porque ya no figuraba como beneficiaria de la renta de garantía de ingresos y prestación complementaria de vivienda. El catorce de abril de 2016, la inspección de trabajo emitió informe, dado que doña Elvira no había acreditado actividad laboral desde abril de 2015. Ello supuso la anulación del alta durante el período de tiempo comprendido entre abril y septiembre de ese año. Y se inició el procedimiento de extinción de la tarjeta porque se habría comprobado que la interesada estaba viviendo de las ayudas sociales.

CUARTO.- PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DE LA TARJETA.

En el caso que nos ocupa, doña Elvira fue pareja de hecho de un ciudadano español, don Jose Antonio, desde el diez de diciembre de 2014. Como consecuencia de esta circunstancia, la apelante obtuvo, el veinticinco de marzo de 2015, la tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea, con una duración de un año. No obstante, después de interponer recurso de alzada contra esa resolución, el tres de junio de 2015, fue dictada otra mediante la cual se amplió la vigencia de la tarjeta hasta el veintiocho de enero del año que viene.

Ahora bien, la inscripción de pareja de hecho se canceló el nueve de marzo de 2018. Esta circunstancia fue puesta en conocimiento de la administración por doña Elvira, mediante escrito presentado el día veintitrés de ese mismo mes. Ante esta comunicación, la administración decidió iniciar procedimiento de extinción de vigencia de la tarjeta y le concedió a la ciudadana la posibilidad de formular alegaciones. Finalmente, fue dictada resolución de veinticinco de abril de 2018, por la que se extinguió la tarjeta de que venía disfrutando la ahora apelante y se le denegó el derecho a mantener a título personal la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El artículo 9 del Real Decreto 240/2007 está dedicado al mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, entre otros casos, en el de cancelación de la inscripción como pareja registrada. Pues bien, su apartado cuarto indica que, en estos supuestos, el titular de la tarjeta tiene la obligación de comunicar esa circunstancia a las autoridades competentes. Y para conservar el derecho de residencia habrá de acreditarse alguno de los siguientes supuestos:

a) Duración de al menos tres años de la inscripción como pareja registrada. De ellos, al menos uno deberá haber trascurrido en España.

b) Otorgamiento, por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario a la expareja que no lo sea.

c) Existencia de circunstancias especialmente difíciles.

d) O resolución judicial o mutuo acuerdo que determine el derecho de visita, al hijo menor, de la expareja que no sea ciudadano de un estado miembro de la Unión Europea o de un estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siempre que el menor resida en España.

En el caso que nos ocupa, no se discute que concurre el primero de esos supuestos. De tal modo que, en principio, la recurrente tendría derecho a mantener su tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea tras la muerte de su mujer. Ahora bien, no podemos olvidar que el apartado primero del artículo 9.bis del mismo texto legal prevé que '[l]os ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas'. En este mismo sentido, el artículo 14.2 añade que 'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de estos por un documentos acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención'. Por lo tanto, para que doña Elvira mantenga su tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea es preciso que siga cumpliendo los requisitos legalmente exigidos al efecto.

A partir de ahí, hemos de rechazar los argumentos de la recurrente a propósito de que no existiría un procedimiento de extinción de la tarjeta. Hemos visto cómo, disuelta la pareja de hecho, es necesario poner en conocimiento de la administración esta circunstancia a efectos de que esta resuelva sobre su mantenimiento a título personal. Además, el mantenimiento de la tarjeta exige que su titular conserve las circunstancias que motivaron su concesión durante todo el período de su vigencia. De tal modo que, desaparecidas esas circunstancias, se extinguirá la tarjeta de la que venía disfrutando el beneficiario.

Se trata, en consecuencia, de un supuesto distinto a la revisión de actos administrativos que pretende aplicar la defensa de doña Elvira. Y es que no se cuestiona que la tarjeta se concedió bien conforme a las circunstancias que concurrían en ese momento. Lo que sucede es que las circunstancias han cambiado. De tal manera que la interesada ya no cumpliría los requisitos exigidos para su concesión y, en consecuencia, habría que proceder a su extinción. Y, para ello, se ha incoado un procedimiento y se ha dado a la interesada la oportunidad de formular las alegaciones que ha tenido por convenientes. No existe, pues, infracción procedimiental alguna ni nulidad de la actuación administrativa por este motivo.

QUINTO.- CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LA TARJETA.

Por otro lado, hemos de señalar que la resolución administrativa extinguió la tarjeta debido a que la interesada carece de recursos económicos suficientes para su sostenimiento. A este respecto, la apelante afirma que no habrían cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se concedió la autorización, que dispone de recursos económicos para su mantenimiento y que no le serían aplicables los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

Empezando por este último motivo, diremos que la procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016). En ella se explica que '(¿) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 ¿con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ¿o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ¿salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues , de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que «nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»'. Y esta posición se ha reiterado posteriormente en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 673/2019, de veintitrés de mayo (recurso 3.292/2017).

De tal modo que, según nuestro alto tribunal, a los familiares de españoles que pretenden asentarse en España les son aplicables los requisitos recogidos en el Real Decreto 240/2007 y, en concreto, los previstos en su artículo 7. En consecuencia, por aplicación de los artículos 9.bis y 14 del mencionado texto legal, estos requisitos han de continuar en el tiempo para que se mantenga la vigencia de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Pues bien, entre los requisitos incluidos en el mencionado artículo 7, se incluye el de disponer de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España. De tal modo que, para mantenerse la vigencia de la tarjeta de que venía disfrutando doña Elvira, es preciso que esta disponga de medios económicos bastantes para su mantenimiento.

Como ya hemos visto, la recurrente alega que no habrían cambiado sus circunstancias desde que se concedió la tarjeta, dado que ella y su pareja vivían entonces de las ayudas sociales. Sin embargo, ello no es cierto, tal y como se desprende del análisis del expediente administrativo. Es cierto que, en su momento, la recurrente fue titular de la renta de garantía de ingresos. Ahora bien, al folio 53 consta escrito presentado por ella misma en el que manifiesta que ha dejado de ser perceptora de la renta de garantía de ingresos por su constitución en pareja de hecho. Es más, dicho escrito iba acompañado de certificado acreditativo de que don Jose Antonio no era beneficiario de la renta de garantía de ingresos y de escrito dirigido a Lanbide ¿ Servicio Vasco de Empleo para poner en su conocimiento que se había inscrito como pareja de hecho.

Por último, la recurrente defiende que dispone de medios económicos suficientes para su mantenimiento. Sin embargo, consta en autos que, en la actualidad, es beneficiaria de la renta de garantía de ingresos. De hecho, fue anulada el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos que acreditó para la concesión de la tarjeta de residencia. El motivo de esa anulación fue que no desarrolló actividad alguna desde 2015. Y para tratar de demostrar que ahora tiene ingresos, ha vuelto a presentar otra alta en el régimen especial de trabajadores autónomos. Ahora bien, esta circunstancia no es suficiente para concluir que la interesada obtiene, de esa actividad, ingresos bastantes para su mantenimiento. De hecho, esta idea se ve reforzada por la declaración de IRPF de 2018 que obra al folio 28 de las actuaciones. En ella consta que el rendimiento neto del primer trimestre fue de 1.452 euros; del segundo, 1.200 euros; del tercero, 1.125 euros; y del último, 2.300 euros. Ello supuso que, durante el primer trimestre, tuvo unos ingresos de 484 euros mensuales; en el segundo, de 400 euros mensuales; en el tercero, de 375; y en el cuarto, de 766,66 euros al mes. Es cierto que en el último trimestre se da una cierta mejora. Ahora bien, desconocemos si se trata de una mejora meramente puntual, habida cuenta de que los ingresos durante el resto del año rondan los 400 euros. Y es evidente que esta cantidad es insuficiente para que una persona pueda sostenerse sin recurrir a la ayuda de los servicios sociales.

En consecuencia, hemos de estimar que doña Elvira no cumple todos los requisitos legalmente exigidos para el mantenimiento de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEXTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, al desestimarse el recurso planteado y no concurrir ninguna circunstancia extraordinaria que justifique lo contrario, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 573/2019, interpuesto por la representación procesal de doña Elvira contra la sentencia 74/2019, de veintidós de marzo, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 344/2018, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0573 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.