Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 455/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1204/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0001262
Recurso de Apelación 1204/2019
Recurrente: D. Elias
PROCURADOR Dña. ALICIA REYNOLDS MARTINEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 455/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid a 2 de julio de 2020.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1204/2019 ante la misma pende de resolución y que
fue interpuesto por el letrado ?don Manuel Fernando Calvo Pastrana, en representación de don Elias ,
natural de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Alicia Reynolds Martínez, contra
la sentencia de 11 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3
de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 27/2017, por la que
se desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación
del Gobierno en Madrid por la que se denegó la segunda renovación de la autorización temporal de residencia
y trabajo por él solicitada.
Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de septiembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 27/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución presunta del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Madrid, dictada en el expediente n° NUM000 por la que se deniega la solicitud autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, 2ª renovación, a D. Elias , con NIE NUM001 , nacional de Marruecos, nacido en Smaala (Marruecos), hijo de Lucas y Angelica , acto administrativo que se declara ajustado a Derecho y se confirma íntegramente.

Con expresa condena en costas a la parte actora, por ministerio de la Ley.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el letrado ?don Manuel Fernando Calvo Pastrana, en representación de don Elias , natural de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Alicia Reynolds Martínez, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 24 de junio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Elias , natural de Marruecos, se dirige contra la sentencia de 11 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 27/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la segunda renovación del autorización temporal de residencia y trabajo por él solicitada.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Elias solicitando la estimación del recurso contencioso-administrativo por él interpuesto previa revocación de la sentencia apelada.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que procede aplicar el Real Decreto 2393/2004 teniendo en cuenta la fecha de su solicitud del año 2008; que se ha producido el silencio positivo habida cuenta de que la administración no ha dado respuesta a su solicitud ni tampoco ha expedido certificado acreditativo del silencio administrativo positivo que se ha producido habida cuenta de que se trata de la segunda renovación del permiso de residencia y trabajo; que la administración tenía la obligación de expedir el certificado acreditativo del silencio positivo, lo que debió determinar la estimación del recurso por el interpuesto.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación porque la sentencia apelada es conforme a derecho y procede su confirmación; en su oposición al recurso de apelación expone: ' Consta en el expediente que la resolución denegatoria de la solicitud, de fecha 7 de agosto de 2008 fue notificada en forma al interesado ya que éste interpuso recurso contra la misma en vía administrativa, siendo tal recurso desestimado mediante resolución de la Subdirectora General de Recursos del Ministerio de Empleo de fecha ilegible del año 2012, que fue notificada mediante correo certificado de fecha 29 de febrero de 2012, sin que conste que haya interpuesto recurso contencioso administrativo contra tal resolución que quedó, por lo tanto, consentida y firme.

La decisión de no conceder la autorización temporal de residencia solicitada se basó en la existencia de antecedentes penales.

Por ello, no habiendo acreditado el interesado la cancelación de esos antecedentes penales, la decisión de inadmitir a trámite la solicitud de renovación del autorización temporal resulta plenamente conforme a derecho y, por ende, la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo que la confirma'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada explica en el primero de sus fundamentos de derecho que el recurrente solicitó el día 12 de junio de 2008 la segunda renovación de la autorización temporal de residencia y que en el expediente tramitado recayó resolución de la Delegación del Gobierno de 7 de agosto de 2008, la cual no consta notificada.

También tiene en consideración que según consta al folio 4 del expediente administrativo, el recurrente solicitó el día 25 de enero de 2017, mediante carta remitida desde el centro penitenciario de Valladolid señalado como domicilio a efectos de notificaciones, copia de la resolución resolutoria de su solicitud de 12 de junio de 2008. Concluye la sentencia apelada que la copia de la resolución citada de 7 de agosto de 2008 debió de serle entregada sin duda alguna, habida cuenta de que interpuso recurso de alzada ante el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, según consta en la resolución desestimatoria del mismo (folios 12 y siguientes del expediente administrativo).

También explica que el actor solicitó mediante escrito registrado el día 25 de enero de 2017 la notificación en forma de la resolución, no la caducidad del expediente, dictada con ocasión de su solicitud para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo, segunda renovación, solicitud que la sentencia apelada considera que no puede dar lugar a la concesión por silencio positivo habida que cuenta de que supondría un acto contrario al ordenamiento jurídico, y que el recurrente carecía de los requisitos y condiciones necesarias para obtener la segunda renovación del permiso de residencia y trabajo.



TERCERO.- Mediante el recurso de apelación don Elias insiste en que procede reconocer su derecho a obtener la segunda renovación del permiso de residencia y trabajo obtenido en su día porque considera que su solicitud no ha obtenido respuesta alguna por parte de la administración y, además, porque en supuestos como el presente la normativa de aplicación, por un criterio temporal, está representada por el Real Decreto 2393/2004, que determinaría que ante una falta de respuesta expresa por parte de la administración el silencio tuviera la consideración de silencio positivo y, en consecuencia, por esta vía, habría obtenido la renovación del permiso de residencia y trabajo por el solicitado.

En su recurso de apelación transcribe el artículo 38.6 y la Disposición Adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, el artículo 54 del Real Decreto 2393/2004, y recuerda que el día 29 de abril de 2008 (con fecha de registro 12 de junio de 2008) solicitó la segunda renovación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Dicha solicitud según consta en el expediente administrativo tuvo entrada en la Delegación del Gobierno el día 12 de junio de 2008.

Insiste en su recurso de apelación en que no habiendo recibido notificación alguna de la respuesta dada a su solicitud, el día 2 de octubre 2009 solicitó de la administración el certificado acreditativo de la estimación por silencio de la misma, petición que tampoco obtuvo respuesta alguna.

Examinado el contenido del expediente administrativo se observa que está registrada con fecha 12 de junio de 2008 la solicitud firmada por el aquí apelante para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo; consta una resolución de 16 de septiembre de 2008, dictada por la Delegación del Gobierno, por la cual se inadmitió a trámite dicha solicitud expresando como motivo de inadmisión la concurrencia de la causa prevista la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y, expresamente, ' cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada siempre que las circunstancias que motivaron la delegación no hayan variado'.

No consta que dicha resolución haya sido notificada al interesado.

Con fecha 25 de enero de 2017 consta registrado un escrito remitido por el recurrente desde el centro penitenciario de Valladolid, por el que solicita que se le remita la resolución recaída en el expediente de referencia, esto es, en el expediente dirigido a obtener la renovación de su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En dicho escrito también solicita que se le indique si se ha producido el silencio administrativo ante la falta de resolución, y, en su caso, la fecha de efectos y el sentido del mismo. Adjunta con dicho escrito información del 18 de diciembre de 2016 relativa al estado de tramitación del expediente al que dio origen su solicitud de 12 de junio de 2008.

En respuesta a dicho escrito registrado el día 25 de enero de 2017 se remitió al interesado, con fecha de registro de salida de 29 de marzo de 2017, la resolución dictada en respuesta a la solicitud formulada por el Sr. Elias de autorización de residencia y trabajo, segunda renovación, de 7 de agosto de 2008, dictada por la Delegación del Gobierno.

Dicha resolución denegó al Sr. Elias el permiso solicitado el día 7 de mayo de 2008, expresando como motivación la valoración de la concurrencia de dos motivos de denegación, a saber, los antecedentes penales del interesado al haber sido condenado en dos ocasiones diferentes por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Algeciras así como por el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles, en sentencias dictadas en el año 2006; y, porque la solicitud presentada carece de fundamento ya que el trabajador acredita una actividad laboral inferior a tres meses por año.

Si bien no consta en el expediente administrativo el concreto acto de notificación de dicha resolución, sin embargo si consta en el expediente administrativo que con fecha 24 de febrero de 2012 y con la misma fecha de registro de salida, la Jefe de Sección remite la resolución de la Dirección General de Inmigración del Ministerio de Trabajo e Inmigración por la cual se dio una respuesta, desestimatoria, al recurso de alzada interpuesto por el Sr. Elias contra la citada resolución de 7 de agosto de 2008, por la que se denegó la renovación del permiso de residencia y trabajo.

Consta la notificación de dicha resolución practicada el 29 de febrero de 2012, constando entregada a don Vidal , identificado con documento nacional de identidad, en Móstoles, habiendo sido remitido el sobre para su notificación a nombre del recurrente y recibido por el citado don Vidal .

No consta que durante la tramitación del procedimiento jurisdiccional en la instancia el recurrente, Sr. Elias , hubiera solicitado complemento del expediente administrativo por considerar que los documentos que integran el expediente remitido por la administración estuviera incompleto.

En vía jurisdiccional no niega el Sr. Elias la notificación practicada el 29 de febrero de 2012.

La resolución dictada en alzada desestimó el recurso interpuesto reiterando la consideración de que al interesado le constan antecedentes penales, y que no consta el cumplimiento total de las penas impuestas.

Pues bien, ante tales datos cobra sentido la consideración formulada por el Abogado del Estado en su oposición al recurso de apelación cuando expresa que el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, desestimado mediante resolución de la Subdirectora General de Recursos del Ministerio de Empleo de fecha ilegible del año 2012, fue notificada mediante correo certificado de fecha 29 de febrero de 2012, sin que conste que contra dicha resolución haya interpuesto recurso jurisdiccional alguno por lo que tal resolución quedó, por lo tanto, consentida y firme.

Dicho criterio es al que, entre otros, atiende la sentencia apelada dado que sus consideraciones parten de la constatación de que el recurrente solicitó el día 25 de enero de 2017 (folio 4 EA), copia de la resolución recaída en el expediente iniciado como consecuencia de su solicitud para obtener la segunda renovación de su permiso de residencia y trabajo.

Aun cuando no consta la fecha concreta en la que le fue notificada la resolución desestimatoria de dicha solicitud no cabe duda de que la notificación se llevó a cabo habida cuenta habida cuenta de que el recurrente interpuso recurso de alzada ante el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, según consta en la resolución desestimatoria del mismo (folios 12 y siguientes EA), habiendo sido fue notificada la resolución desestimatoria de dicho recurso en febrero de 2012, constando identificado el destinatario de dicha resolución, Sr. Elias , y habiendo sido entregada en el destino, y recibida tal y como se indicó por el funcionario de correos.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación que venimos analizando.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante no obstante haber sido desestimado el reecurso en atención a las circunstancias concurrentes como se deriva del contenido del expediente administrativo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1204/2019 interpuesto por el letrado ?don Manuel Fernando Calvo Pastrana, en representación de don Elias , natural de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora Doña Alicia Reynols Martínez, contra la sentencia de 11 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 27/2017, que se confirma. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1204-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1204-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.