Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 456/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 151/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00456/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número: 151/2017
Apelante: Servizo Galego de Saúde
Apelada: Maximino
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 4 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 151/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por el Servizo Galego de Saúde , representado y dirigido por el Letrado del Sergas, contra la Sentencia de
fecha 17 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Santiago de
Compostela en el Procedimiento Abreviado que con el número 413/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre lista
de contratación temporal-baremación. Es parte apelada don Maximino , representado por el procurador
don Marcial Puga Gómez y dirigido por la letrada doña Lidia de la Iglesia Aza.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimo en parte el recuro contencioso-administrativo interpuesto por la letrada de don Maximino , contra la resolución de la Directora de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde de 29.04.16, de confirmó la de 18.02.16, que publicó la lista definitiva de aspirantes inscritos para vinculaciones temporales de ese organismo y de las entidades adscritas a la Consellería de Sanidade, en la categoría de celador, que anulo en lo que se refiere a la puntuación otorgada en el apartado de experiencia profesional por los servicios que prestó como celador en centros sanitarios privados concertados. No hago condena en costas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela recaída en los autos de procedimiento abreviado número 413/16, que estima el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Maximino contra la resolución de 29 de abril de 2016 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 10 de febrero de 2016, que publicó la orden de prelación y la puntuación definitiva obtenida por las personas aspirantes en las listas para la formalización de nombramientos estatutarios temporales en la categoría de celador.

El apelado, Don Maximino figura inscrito en los listados para vinculaciones temporales en el ámbito de las instituciones sanitarias del Sergas, y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad, en la categoría de celador. No conforme con la puntuación otorgada, ni con el orden de prelación que le correspondió en los listados de vinculaciones temporales como consecuencia del procedimiento de actualización iniciado por Resolución de 12 de septiembre de 2013, y en particular, disconforme con la puntuación otorgada bajo el apartado de experiencia profesional, presentó escrito de reclamación al entender que su experiencia profesional debería de habérsele valorado con 0,10 puntos, y no con la de 0,05 puntos por mes trabajado en la misma categoría en instituciones sanitarias privadas concertadas y/o acreditadas, conforme a lo previsto en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2011 , recaída en el procedimiento número 369/2009.

El recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 18 de febrero de 2016 fue desestimado por la Directora Xeral de Recursos Humanos en el acuerdo de 29 de abril de 2016, bajo el argumento principal de que no se puede aplicar la sentencia objeto de cita por el interesado, en tanto que si bien anuló un epígrafe del apartado de 'experiencia' del baremo para los servicios prestados en instituciones públicas que se recogían en la convocatoria litigiosa en aquel procedimiento, la citada sentencia se refiere únicamente a las categorías sanitarias de enfermero/a, DUE de Saúde mental, fisioterapeuta, logopeda, matrón/a, terapeuta ocupacional, técnicos superiores sanitarios y técnico de cuidados auxiliares de enfermería, y además no equipara la baremación de los servicios sanitarios en instituciones sanitarias públicas con los realizados en instituciones sanitarias privadas concertadas o acreditadas para la docencia, ni siquiera establece una puntuación por mes trabajado en las mencionadas instituciones sanitarias privadas.

En esta vía judicial las pretensiones del actor prosperaron parcialmente, estimándose la principal, pues la sentencia de instancia anuló la puntuación otorgada al actor bajo el apartado de experiencia profesional por considerarla desproporcionadamente baja en relación con la que se compara (puntuación por los servicios prestados en centros sanitarios públicos).



SEGUNDO .- Valoración de los servicios prestados en instituciones sanitarias privadas concertadas. Excesiva desproporción en la valoración de los servicios prestados en instituciones sanitarias privadas concertadas en relación con los prestados en las instituciones sanitarias públicas.

Vulneración del principio de igualdad. Impugnación indirecta del baremo. Desestimaciòn del recurso.

La sentencia de instancia para llegar a la solución estimatoria de la pretensión principal del recurrente, se apoya en el criterio adoptado en la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2011 (Recurso número 369/2009 ).

En la sentencia de instancia si bien se admite que en este caso no se ha impugnado la resolución de 12 de septiembre de 2013, que en cuanto al baremo aplicable se remite al Pacto sobre selección de personal estatuario temporal de 26 de abril de 2011, sin embargo aquel dato ha servido al jugador de instancia únicamente para rechazar la posibilidad de sustituir la puntuación impugnada prevista en él, por la postulada por el recurrente. Pero no lo ha tenido en cuenta a efectos de desestimar la pretensión principal encaminada a que se anulase la puntuación otorgada al actor al considerarla desproporcionadamente baja. A esta solución se llego extendiendo a este caso el razonamiento y demás consideraciones que se recogen en la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2011 .

La Sentencia de 26 de octubre de 2011 fue confirmada en casación por el Tribunal Supremo en la suya de 15 de marzo de 2013 (Recurso: 1976/2012), y fue dictada en un procedimiento en donde los recurrentes impugnaban la Resolución de 18 de febrero de 2009, dictada por la Secretaria Xeral del Sergas por la que se convocaba concurso-oposición para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario del Sergas, y entre ellas la de ATS/DUE, impugnando el anexo IV de dicha resolución que recogía el baremo de méritos en la fase de concurso.

En efecto el baremo del proceso selectivo fue el acto impugnado en el indicado procedimiento. Como argumentos de apoyo de su impugnación los recurrentes se basaban en que en el baremo objeto de recurso se infravaloraban los servicios prestados en centros sanitarios privados concertados con el SERGAS, asignándoles una puntuación seis veces menor que la asignada a los prestados en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud o del sistema sanitario público de un país de la Unión Europea.

La sentencia de 26 de octubre de 2011 razona lo siguiente: 'no se da justificación alguna para valorar con tal desproporción los servicios prestados en la misma categoría en centros públicos del Sistema de Salud y centros privados concertados -cuando debieran serlo si no de la misma manera al tener prácticamente el mismo contenido funcional, sí al menos de forma no tan excesivamente diferenciada- máxime si tenemos en cuenta que los prestados en estos últimos se valoran con la misma puntuación que los prestados en centros públicos en cualquier otra categoría, lo que evidentemente desnaturaliza la valoración que se pretende que es precisamente la de la capacidad profesional adquirida por el desempeño de la profesión'.

Y en base a ello esta Sala anuló el párrafo tercero del punto 2 del Anexo IV de la resolución de 18 de febrero de 2009, al entender excesiva la diferenciación de puntuación establecida en él. Por semejantes motivos la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2012 (Recurso: 814/2009 ), anuló el Anexo IV, Punto 2, párrafos primero a cuarto de la resolución de 11 de diciembre de 2008 de la Secretaría Xeral del SERGAS que convocó concurso oposición para el ingreso en la categoría de Médico de familia; sentencia respecto de la cual el Tribunal supremo en la suya de 13 de mayo de 2013 (Recurso: 1437/2012 ) inadmitió el recurso de casación interpuesto contra ella por los Letrados de la Administración.

Corresponde ahora analizar si la doctrina que se recoge en la citada sentencia es trasladable al caso objeto de enjuiciamiento en esta litis. A ello se opone la Administración demandada partiendo de un primer dato: que lo razonado y decidido en la sentencia de 26 de octubre de 2011 lo es a propósito de la impugnación del baremo de un concurso- oposición para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario del Sergas, mientras que en el presente lo que se cuestiona es el baremo de un procedimiento de actualización periódica de las listas de selección temporal en el ámbito del Sergas y de las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad.

Sin embargo la diferente naturaleza de los procedimientos (uno, para selección de personal fijo, y el otro para selección de personal temporal) al que pertenecen los baremos impugnados en uno y otro proceso judicial (en uno de forma directa, y en el otro de forma indirecta) no puede representar un obstáculo que impida trasladar a este procedimiento la doctrina y razonamiento de la sentencia de 26 de noviembre de 2011 tal como ha hecho la sentencia de instancia. En ambos la cuestión que constituye el objeto de debate es idéntica: la desproporción en el baremo de la valoración seis veces más de los servicios prestados, dentro de la misma categoría, en un centro sanitario público respecto a los desempeñados en un centro privado concertado.

Y esta desproporción ha sido objeto de reproche tanto por este Tribunal como por el Tribunal Supremo, al entenderla contraria al principio de igualdad. La desproporción excesiva existe. Así lo ha declarado la sentencia de 26 de noviembre de 2011 , declarando igualmente que dicha desproporción produce un trato discriminatorio entre el personal que presta o ha prestado servicios en instituciones públicas y quienes los prestan o los han prestado en centros privados concertados.

Desde esta perspectiva, esto es bajo el entendimiento de que el trato discriminatorio que se dispensa en el baremo objeto de esta litis constituye un vicio de nulidad de pleno derecho por la vía del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 ( artículo 47.1 a) de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) al vulnerar un derecho fundamental, el de igualdad, ha de rechazarse el segundo dato del que parte la Administración para oponerse a la aplicación de la doctrina que se recoge en la sentencia de 26 de noviembre de 2011 : que no se han impugnado las bases, que es donde se fija la puntuación con arreglo a la cual debían de valorarse los méritos, y que como acto administrativo tenía que haberse impugnado en tiempo y forma, lo que a juicio de la Administración impediría que el cuestionamiento del baremo se haga por la vía de la impugnación del acto valorativo posterior, que no hace sino, ajustarse a unas bases que se convirtieron firmes y consentidas.

Y es que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, de la que es fiel exponente la sentencia de la Sala Tercera, Sección Séptima (recurso de casación 7091/2010), de 25 de abril de 2012 , como excepción a la necesidad de impugnación de las Bases en el momento y plazo oportunos, es posible la impugnación indirecta de aquéllas, cuando a través de un acto de aplicación de las mismas se produce una vulneración de un derecho fundamental recogido en la Constitución, dando como resultado un vicio de nulidad radical y absoluta del artículo 62.1.a) de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , porque lesiona derechos susceptibles de amparo constitucional como son el artículo 14 y el artículo 23.2 de nuestra Carta Magna , que proclaman el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

Así lo recuerda esta Sala en su sentencia de 29 de enero de 2014 (Recurso 354/2013 ), expresándose de la siguiente manera: 'En la indicada Sentencia el Alto Tribunal, reiterando lo que ya había señalado en la Sentencia de 16 de Enero de 2012 (recurso de casación 4523/2009 ), destaca que la antedicha posibilidad '(...) No es una novedad pues el Tribunal Constitucional ( SSTC 193/1987 , 93/1995 , 107/2003 , 87/2008 ) ha dicho que no es 'obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las Bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( artículo 23.2 CE ) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo'. Doctrina ésta, dice la última Sentencia de las citadas, que 'exime de la carga de impugnar las Bases en casos determinados' aunque 'en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final'. Y, sobre todo, sucede que esta Sala -que lo ha mantenido en otros supuestos semejantes [ Sentencia de 11 de Octubre de 2010 (casación 3731/2007 )]- ha aplicado ese criterio en la Sentencia de 18 de Mayo de 2011 (casación 3013/2008 ), pronunciándose en el mismo sentido en que lo ha hecho aquí la de instancia, a una base de igual contenido e, incluso, de igual número, 4.3.2.1, si bien en un proceso selectivo al Cuerpo de Administrativo de Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco'.

Añade el Tribunal Supremo, en la Sentencia de referencia, que 'En el caso de la vulneración de los derechos fundamentales, nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho de los previstos en el artículo 62.1 de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre , y, a tenor de lo que sostiene el artículo 102 de dicha norma , por lo que en ningún caso podría hablarse de consentimiento y firmeza de las Bases, por no haber sido recurridas en tiempo y forma'.

Esta doctrina se reproduce en sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la que ha sido objeto de cita, como son las de 3 de octubre de 2013 (Recurso: 644/2012 ), y 4 de marzo de 2013 , y ha sido asumida por la propia Administración desde el momento que en convocatorias posteriores a la resolución objeto de recurso, fijó otros criterios de valoración de los servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias privadas concertadas 0,10 puntos/mes, superior a los 0,05 puntos/mes por cada mes completo de servicios prestados en otras categorías de la misma área funcional por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias públicas, frente a los 0,30 puntos/mes asignados a cada mes completo de servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias públicas.

Así lo demuestran las resoluciones de la Dirección General de Recursos Humanos del Sergas de 10 de diciembre de 2014 y de 17 de junio de 2015 por las que se convocaron procesos selectivos por el sistema de concurso-oposición para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario del Sergas.

El hecho de que estas categorías coincidan con aquellas a las que se refería la sentencia de 26 de noviembre de 2011 , no impide que su doctrina sea trasladable a este caso pues lo relevante es que se ha apreciado la vulneración del principio de igualdad en un baremo, que como en este caso, va a ser utilizado no solo en la selección de personal estatutario fijo del Sergas, sino también en la selección de personal temporal en la categoría correspondiente, desde el momento en los Pactos sobre selección de personal estatutario temporal se remiten a ellos.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



TERCERO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y derechos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde contra la sentencia de 17 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los Santiago de Compostela en autos de Procedimiento Abreviado número 413/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa y derechos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0151/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.